臺灣臺中地方法院民事判決 108年度重訴字第547號原 告 陳誠斌訴訟代理人 王素玲律師
林慶煙律師被 告 劉文賢
陳淑女上2 人共同訴訟代理人 方文献律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國109 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：㈠按因犯罪而受損害之人，於刑事訴訟程序得附帶提起民事訴
訟，對於被告及依民法負賠償責任之人，請求回復其損害。刑事訴訟法第487 條定有明文。原告陳誠斌就被告劉文賢、陳淑女於本院106 年度訴字第2437號違反商業會計法案件中，主張被告2 人明知起訴書附表所示項目，係係興國橡膠廠股份有限公司（下稱興國公司) 之資金借款、償還貸款及利息共計新臺幣（下同) 2433萬756 元，與原告並不相關，亦與股東往來無關聯，竟於編製興國公司民國97年年度陳誠斌股東往來變動明細時，填製在原告股東往來變動明細表中借方金額，表示原告向興國公司借款，藉以降低原告對興國公司之債權數額，致使原告97年度股東往來變動明細表金額自4607萬4770元減至2333萬4124元，使原告對興國公司債權憑白減少了2274萬646 元，而受有損害。準此，原告係主張被告2 人製作不實交易事實及憑證記錄，以不當之會計處理沖轉興國公司之陳誠斌股東往來，侵害減損原告對興國公司之債權2274萬646 元，則形式上被告等確有為上開股東往來變動明細，而使原告對興國公司之債權因而減少行為，即難謂原告非本案直接被害人，其提起本件刑事附帶提起民事訴訟，尚非無據。
㈡按依民法第197 條第1 項之規定，雖因2 年間不行使而消滅
，但查所謂知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人行為為侵權行為，亦須一併知之，若僅知受損害及行為人，而不知其行為之為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院46年台上字第34號裁判意旨參照）。被告等主張從106 年4 月26日化縣調查站之調查筆錄可知，原告係從98年間自98年度財務報表中，即得知悉股東往來調整為0 ，即知悉被告等有侵權行為，當時即知悉損害及賠償義務人，而原告遲至106 年11月15日始提起本件刑事附帶提起民事訴訟，已逾2 年之時效等語。原告辯稱其上開調查筆錄所述，是指其後來從98年度財務報表中才知悉股東往來被調整之事，並非98年間就知悉該情事，且原告提刑事告訴時，並不確知何人造成原告之損害，亦不確悉係以何行為及其態樣，係自檢察官調查起訴後始知，應自起訴後起算，無罹於時效問題等語。查，被告等涉犯違反商業會計法案件，檢察官係於106 年9 月20日起訴，是原告於斯時始確知被告等上開侵權行為，則原告於107 年3 月26日提起本件刑事附帶提起民事訴訟，無罹於逾2 年時效之間題。
㈢按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或
減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。經查，原告原起訴聲明求為：「㈠被告2 人應連帶給付原告2274萬646 元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」；嗣於審理中，原告變更請求被告給付之金額為：「被告2 人應連帶給付原告2433萬756 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」（見本院卷一第17
7 頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，與法無違，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：被告劉文賢係興國公司之負責人，被告陳淑女於97、98年間為興國公司之會計課長，2 人為興國公司之主辦、經辦會計人員。被告2 人明知興國公司前任董事長即原告迄至96年12月31日止，對興國公司尚有4766萬4880元之股東債權，竟共同違反商業會計法之犯意聯絡，97、98年間，由被告劉文賢指示被告陳淑女，被告陳淑女再指示不知情之成年會計林玉文，於彙整製作興國公司97年度之股東往來變動明細表時，以起訴書附表所示「實質交易說明」欄所載興國公司資金借款、年終獎金、薪資、償還貸款、利息費用、退還預收貨款、給付廠房、土地租金費用及公司盈餘分配款等事由，不實沖銷原告之股東債權，合計2433萬756 元，而將上開不實沖銷之金額分次登載在97年度股東之往來變動明細表，不法侵害原告之股東債權，致使原告股東債權受有2433萬756 元之損害，爰依民法第184 條、第185 條侵權行為之法律關係（見本院卷第392 頁）請求被告等連帶給付。並聲明㈠被告2人應連帶給付原告2433萬756 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯以：㈠原告就本件並未具體證明受有上開2433萬756 元損害，其請
求損害賠償並無理由：原告主張其與興國公司間之股東往來，是借貸關係，並非屬實，鈞院106 年度訴字第2437號刑事判決，業已認定均為興國公司之貨款甚明，且公司經營往來資金目的甚多，尚難備因原告與興國公司間有股東往來，即逕認係消費借貸關係，原告既未能舉證證明與興國公司間有債權存在，則被告等為使興國公司營運歸於正軌，而調整興國公司與原告間之股東往來項目，並未使原告受有損害。
㈡有關興國公司股東往來已就原告所主張部分於102 年度調整
回復之情事，原告並無任何損失可言：原告在另案內（臺灣高等法院109 年度重上字第6 號之上訴第三審理由狀）業經自認略以「蓋，自97年至103 年度興國公司財務報表，其中陳誠斌、林鳳英等3 人股東往來數額非無異動，其中股東變動明細表，陳誠斌之股東往來97年期末為2,333,414 元…」，並有興國公司關於原告之股東往來分類帳，確實如上之調整回復情形可稽，既股東往來之數額同前，並非為0 ，亦未有增減，則何來損失可言？足見原告主張並無理由。
㈢並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。
三、本案之爭點為：㈠原告與興國公司間上開股東往來所載金額，究係原告與興國
公司間之借貸款項或係興國公司之貨款？㈡原告請求被告等連帶給付2433萬756 元是否有理由？
四、得心證之理由：㈠原告主張被告等於編製興國公司97年年度陳誠斌股東往來變
動明細時，有調整原告股東往來變動明細表之金額，致使原告97年度股東往來變動明細表金額減至2333萬4124元乙情，為被告等於本院及本院106 年度訴字第2437號刑事案件中（下稱2437號刑案）並不爭執有為上開股東往來金額調整行為，業據本院調取2437號刑案卷宗核閱屬實，復有97、98年度之興國公司股東往來變動明細表、興國公司財務報告（97及96年度）、借據（陳誠斌）、97年1 月29日轉帳傳票及付款憑單（大陸亞聯公司）、票據代收摺、台中銀行大肚分行綜合存款存摺（陳誠斌，帳號000000000000）、（林鳳英、帳號000000000000）、97年2 月29日轉帳傳票及花旗（台灣）銀行匯出匯款賣匯水單／匯出匯款交易憑證、97年3 月7 日轉帳傳票及花旗（台灣）銀行匯出匯款賣匯水單／匯出匯款交易憑證、97年3 月19日轉帳傳票及花旗（台灣）銀行匯出匯款賣匯水單／匯出匯款交易憑證、97年3 月28日轉帳傳票、付款憑單、97年4 月9 日轉帳傳票、付款憑單、97年5 月30日轉帳傳票、付款憑單、97年7 月10日轉帳傳票、付款憑單、97年7 月30日轉帳傳票、97年8 月29日轉帳傳票、付款憑單、97年9 月26日轉帳傳票、付款憑單、97年11月28日轉帳傳票、付款憑單、台中商業銀行存摺存款取款憑條、轉帳傳票、台中銀行國內匯款申請書回條、興國公司財務報告97及96年度、98及97年度，暨公司及分公司基本資料查詢（見臺灣臺中地方檢察署106 年度偵字第4926號卷第77至78頁）、股份有限公司變更登記表等相關資料等附卷可稽，是此部分事實，堪認為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。次按請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377 號裁判意旨參照）。
又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告固主張其與興國公司間上開股東往來所載金額均係消費借貸之債權，被告等上開調整行為使其受有2433萬756 元之損害等語，然此為被告等所否認，辯稱上開股東往來所載金額均係興國公司之貨款，被告等上開調整行為並未致原告有何損害等語，則揆諸首揭說明，原告應就其本人與興國公司間有金錢之交付，及應就其等間有消費借貸之合意負舉證之責任。惟查：經本院核閱2437號刑案卷宗、2437號刑案判決、臺灣高等法院臺中分院103 年度重上字第18
6 號民事判決（下稱186 號民事判決）、108 年度重上更一字第47號民事判決（下稱更一47號民事判決）後，認上開股東往來所載金額，均係興國公司之貨款，而非原告對興國公司之消費借貸債權。理由如下：
⒈參酌2437號刑案判決所載：
⑴建智事務所98年7 月8 日詢證函、102 年12月10日建財（
102 ）字第01010 號函、103 年1 月21日建財（103 ）字第01002 號函，均僅屬建智事務所之意見，而該事務所既非興國公司、陳誠斌兩造間債權債務關係之見證人，亦非兩造締訂該筆債權債務法律關係時在場見聞之人，該函文內容之描述僅僅是建智事務所依據興國公司提供會計資料之股東往來項下所為之推測，尚不足以證明雙方間確實存有借貸關係。⑵嗣建智事務所於104 年12月12日函覆本院（指臺灣高等法院
臺中分院）稱會計師查核工作基於「1.查核工作需要專業判斷。2.查核工作係以抽查方式實施。3.受查者內部控制先天限制。4.查核人員所取得之大部分查核證據，其性質通常僅具說服力，而不具結論性」。且實務上，所稱股東往來雖然通常為股東與公司間之借貸或清償，但也包含股東代墊公司費用款項或公司墊付股東費用款項等，除非有計息，否則於會計師查核公司之財務報表亦不會嚴格區分為股東借款或代墊款，蓋皆屬公司與股東間債權債務，又本會計師查核以來並未查得公司曾有支付利息或有利息約定之情事。今系爭4人（指林鳳英等人）股東往來（公司帳欠股東），既有爭議，本會計師認無法取得足夠及適切之證據，故對於103 年度興國公司之財務報表予以保留會計科目金額，而興國公司自97年度至103 年度興國公司財務報表上林鳳英等人股東往來數額均無異動，然此金額是否確實存在，本會計師無由判斷」等語，並經證人即承辦之會計師紀敏滄到庭結證屬實；是陳誠斌所憑之前揭建智事務所函已不足為陳誠斌有利之認定。
⑶證人即興國公司前出納陳秀專於本院（指臺灣高等法院臺中
分院）證稱林鳳英等人無借款給興國公司情事，是做帳，興國公司自己有錢，不需要借等語；核與證人即興國公司前會計主任陳淑女所證稱股東往來科目產生，要聽從財務經理林鳳英指示，渠表示係承襲前人作法，應給公司的票，軋入陳誠斌個人帳戶，待款項入公司帳戶時，以股東往來科目替代，變成借貸平衡，陳楷文、陳楷元及陳維斌均是，以陳誠斌為多等情相符，再參酌陳誠斌所提出華僑銀行光票託收入帳通知書更載明該陳誠斌帳戶係興國公司用，及華僑銀行之匯入匯款通知書所記款項竟有美金1627 .07、美金1122.38 、加幣33621.75、美金63999.93等小數點零頭，顯與一般借款為整數常情不合；益見彼二人所述非虛。是上開股東往來僅為會計科目記載，且來自陳誠斌之配偶林鳳英指示，彼兩人既為配偶，陳楷文、陳楷元為陳誠斌之子，均為一家人，利害攸關，陳楷文、陳楷元於本院皆證稱不知借款予興國公司事，非實際之借款之交付灼然。陳誠斌另提出興國公司93年
8 月13日之股東會議記錄以證明興國公司因應擴充需要向股東借款情事，惟興國公司是否依據該會議記錄而向股東借款，數額如何均未能證明，不足以證明林鳳英等人有借款予興國公司。況林鳳英等人果若有借款予興國公司，不難提出借款證據證明，而其所提股東往來帳戶，與興國公司所提股東往來、暫收款及轉帳傳票等帳簿比對，再參酌證人陳淑女所述情節，該股東往來帳戶屬於興國公司貨款益明，不足以作為借貸之證明。
⑷再者，徵諸被告陳淑女於本院審理時以證人身份具結證稱：
我從71年剛開始任職至97年間是由陳誠斌擔任興國公司董事長，我是聽董事長陳誠斌跟他太太林鳳英的指示作帳，興國公司有借用陳誠斌、陳維斌的個人帳戶使用於公司上的往來，用途是不需要開發票的貨款都會用私人的帳戶入款，入到這些私人帳戶的錢，後來會陸陸續續轉進公司，興國公司小額貨款是用股東往來科目進入公司，興國公司股東往來科目的編列及數額，我是根據林鳳英或陳誠斌的指示，我只是做傳票而已，興國公司在股東往來項目中，事實上都是興國公司的貨款，他們會轉來轉去，我忘記那時候借用的帳戶中是不是包括林鳳英的帳戶，興國公司用私人帳戶股東往來的方式作小額貨款的收入，從我一進去他們就這樣處理，沿襲他們之前的方式…起訴書附表有的是陳誠斌貸入的，像中租迪和是由陳誠斌借款，公司戶還款，以前陳誠斌董事長時就這樣做，股東往來要做調整時有一些項下的科目，寫的原因就是可以從這些項目底下去沖轉，在陳誠斌當董事長時，其實就用股東往來項下去削減興國公司應支付的費用；除了陳誠斌、林鳳英兩個人的帳戶之外，有用其他股東的帳戶，陳誠斌和陳維斌，這兩個金額比較大，不用發票的公司應收帳款就匯到私人的股東帳戶，這是我進去時他們就這樣做，應收帳款入款的部分會跑到股東，以股東往來先入進去，最後再以股東往來轉進公司，股東往來就是那些錢的往來而已…興國公司對於不要發票的貨款，先進帳到私人股東的帳戶裡面去，公司再以私人借貸的名義，向這些私人股東把這些錢再借進來公司，所以就變成股東往來的項目，事實上這些錢也是屬於公司的貨款，公司之後要用各種名目來調整消化這些錢，這個情形從我71年進興國公司當會計之後，就一直是用這種方式在處理…我們所作的帳裡面，關於股東往來項目的部分，都是這種情況，帳冊會計師只有做財簽，沒做稅簽，從股東往來項目裡面支出，這屬於股東間的內帳，股東間的內帳呈給會計師來作整個公司的帳，他那邊直接照這樣子等語在卷甚詳（見本院卷一第86頁反面至第92頁反面）；又證人即興國公司前出納陳秀專亦於本院審理時到庭證述：我是68年進興國公司，一開始是擔任出納助理，做到97年2 月，仍為出納，照公司的規定把做好的文件拿到我這裡以後，我付款而已，出納就蓋上陳維斌的章，陳維斌是我先生…我與陳維斌均為興國公司股東，興國公司一直都有借股東的帳戶在使用，從劉振清82年出納交給我的時候我就知道…我的部分股東往來有2284萬5629元，我看到這個表是在股東會時看到的，我沒有借款給公司，我有問過會計，這個錢怎麼來的我不知道，其上陳維斌有6772萬0264元，陳維斌沒有借給公司借款，從我進入興國公司至97年間，這段期間興國公司一直都是賺錢的，沒有跟銀行借款；興國公司有利用股東的存摺，來當作公司小額應收款項存款的帳戶…我先生有將私人的存摺借給公司來使用，公司的帳不管是收現金進來，還是收票據進來，有一些會進入到股東私人帳戶，是根據傳票上面的記載，說要進入股東個人帳戶裡面去，我有看到的有處理過的，有會計交代下來的，就是要進入陳誠斌和林鳳英的個人帳戶裡面，蠻頻繁，（提示調查卷第15頁）公司跟我這個股東有2000多萬元的股東往來，我不清楚這個錢是怎麼來的，我先生陳維斌的部分我也一樣不清楚，我跟我先生陳維斌都沒有借這些錢給興國公司，我沒有經手過陳誠斌或林鳳英，或是他兒子陳楷元及陳楷文借給公司的錢等詞明確（見本院卷一第93至99頁、第105 頁），經核證人陳淑女、陳秀專於本院所證甚為吻合，且證述內容亦與調閱之前揭臺灣高等法院臺中分院103 年度重上字第186 號民事案卷相符。況證人即被害人林鳳英也於本院到庭證陳：（選任辯護人方文献律師問：興國公司有無借妳先生陳誠斌的私人帳戶使用，作為小額貨款沒有開發票的讓人家入錢的帳戶？）應該有。（選任辯護人方文献律師問：既然妳先生提供私人帳戶給興國公司使用，代表這是公司的錢？）以前客人有的不要發票，沒辦法代收就拿去那裡代收，應該是這樣。（選任辯護人方文献律師問：也有別的股東的存摺就對了？）有沒有我不知道，反正我知道你們上次互告拿出來時就是他私人帳戶有讓公司使用等語在卷，足見告訴人陳誠斌確實有提供私人帳戶供興國公司存入貨款使用無訛，堪認證人陳淑女、陳秀專於本院之證述屬實。
⒉衡諸常情，借貸金錢苟未書立字據為憑，日後甚易發生債權
債務糾紛，此為社會上一般人所能知悉之情事，原告既為智識正常之成年人，且掌管興國公司業務，在商言商，其對債權債務之注意義務理應較一般人更高才是，更何況，興國公司為一家族公司，原告為避免日後手足親友間產生紛爭，或被質疑公私不分，更應就所有帳目確立明確之書據才是，惟原告依目前卷內資料，其就與興國公司間成立借貸之時間、金額、利息及返還時間等，均未載明，核與一般借貸常情有違，則由該不完整之資料，自難據以推認原告與興國公司間成立借貸關係。
⒊原告雖又抗辯其確有匯款予興國公司等語，然匯款之原因多
端，非僅囿於金錢借貸之交付，憑此尚難認定原告係基於與興國公司間消費借貸合意所交付，且由其匯款時間，最早為79年4 月27日、最遲則於96年間（見本院卷二第17至18頁），二者差距近17年，且前開匯款之數目及次數非少，衡之一般借貸通念，於前期未償還之情況下，豈有再陸續交付借款之理，又興國公司之董事長自97年1 月22日起由陳誠斌改由劉文賢擔任，倘前開匯款係原告借款予興國公司，原告於該時點前後，為何未積極釐清借款金額，未採取任何保護權利行為或催討行為？此均與常理有違。
⒋再參以於2437號刑案案件證人即林鳳英亦不否認興國公司始
終處於賺錢而狀態，而陳稱：「（問：妳在興國公司這麼久，在妳先生擔任董事長期間，興國公司是賠錢還是賺錢？）答：都賺錢」等語（見該案卷㈠100 頁反面），此與證人陳秀專前述證述情節，大致相符，堪認興國公司於97年以前，因獲利情形良好，而無向股東借貸，以供周轉之情形。再觀諸卷附97年及96年興國公司財務報告中，有關股東往來的記載（見調查局卷第15頁），顯示96年底，股東陳誠斌、陳桓斌、陳維斌、林鳳英、陳楷元、陳楷文、陳秀專、陳俊笙、陳伯堯、陳佩琪、劉文賢對興國公司的借貸債權，各為46,174,389元、13,790,000元、65,353,264元、13,300,871元、9,489,475 元、5,609,918 元、19,888,022元、10,844,100元、8,304,100 元、1,000,000 元，以上合計193,754,142元，倘若前述股東往來的記載屬實，則興國公司96年度，積欠股東的債務金額高達1.9 億多元，而與證人陳秀專、林鳳英前述證述興國公司始終處於獲利的狀態不符。準此，益徵興國公司在股東往來變動明細表、財務報告、資產負債表等財務報表中有關各股東對興國公司往來的數額，未必為興國公司積欠股東的借貸金額，要可認定。
⒌再者，上開股東往來之金額，乃係興國公司提供予建智事務
所做帳使用，建智事務所做帳時，理應係就形式上審查，至該等金額實際上是否為借貸金額，本非建智事務所可查證得知實情。復參以，苟上開股東往來之金額，均係股東借予興國公司之款項屬實，則證人陳秀專與陳維斌2 人之股東往來金額並非小數目，衡情，證人陳秀專焉有可能放棄此等鉅款，故為上開不利於己之證詞？職是，原告猶爭執應以建智事務所函文所載：股東往來即代表原告對興國公司有該數額之債權云云，委無足取。
㈢綜上，上開股東往來款項，應係興國公司之貨款，原告猶主
張上開股東往來金額，為其對興國公司之消費借貸債權乙情，尚難採信。則被告等固有就原告之股東往來，為上開97年度股東往來變動明細表金額減至2333萬4124元之行為，自亦難認有侵害原告之債權甚明，則原告請求損害賠償，自非有據。
五、綜上所述，原告主張依侵權行為法律關係請求被告等應連帶給付原告2433萬756 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並無理由，應予駁回。至原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法、所提證據及聲請調查之證據，均經斟酌，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
民事第二庭 法 官 蔡美華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 3 日
書記官 蔡柏倫