臺灣臺中地方法院民事判決 108年度重訴字第551號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 張智賢被 告 陳秀如
陳正信上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國109年2月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判例參照）。
本件原告主張其為被告陳秀如之債權人，被告陳秀如為脫產，與被告陳正信通謀虛偽意思表示設定如附表一、二所示之抵押權及其擔保債權等情，為被告陳秀如、陳正信所否認，因附表一、二所示之抵押權及擔保債權存在與否，影響原告得於強制執行程序中受償之金額，使原告在法律上之地位發生不安之危險，而此不安危險狀態，得以本件確認判決將之除去，是原告提起本件訴訟有確認利益。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）被告陳秀如於民國106年12月5日向原告申請股票質借，撥款金額新臺幣（下同）7,505,558元，至107年10月間即未再還款，目前尚積欠7,360,049元及自107年10月21日起至清償日止按年息2.5%計算之利息尚未清償，原告對被告陳秀如已取得本院核發之108年度司執字第13772號債權憑證在案，原告屢經催討，被告陳秀如皆未清償，當原告查調被告陳秀如之財產資料時，得知被告陳秀如附表一、二所示不動產，分別於107年11月1日、107年10月31日由被告陳秀如設定最高限額抵押擔保1,200萬元、1,000萬元予被告陳正信，用以擔保被告陳秀如之債務（下稱系爭抵押權）。而如附表一、二所示不動產因被告間設定最高限額抵押權，致原告欲強制執行，恐因如附表一、二所示不動產之賣價格顯不足清償被告間所設定之抵押債權，而無法受償，顯見被告陳秀如與被告陳正信係通謀虛偽設定系爭抵押權，亦無所擔保之債權存在，原告自得依民法第87條、第242條規定代位請求被告塗銷抵押權登記。
（二）縱認被告間前揭設定行為非屬通謀虛偽意思表示，然原告既為被告陳秀如之債權人，被告陳秀如除如附表一、二所示不動產外，又別無其他財產可供執行等情，則陳秀如所為系爭抵押權設定之行為，自屬以財產權為目的而有害於原告債權之無償行為，且有害原告債權，原告自得依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷該無償行為，並請求塗銷抵押權登記等語。
（三）先位聲明：（１）確認如附表一、二所示不動產設定之抵押權所擔保之金錢債權不存在。（２）被告陳正信應將前項之抵押權登記予以塗銷。
備位聲明：（１）被告陳正信就如附表一、二所示不動產之抵押權設定行為應予撤銷。（２）被告陳正信應將前項之抵押權登記予以塗銷。
二、被告陳秀如、陳正信答辯：被告陳秀如因配偶江宗煙資金短缺，先後於107年6月25日、107年10月23日向被告陳正信調度資金600萬元、2,000萬元，被告陳正信以匯款方式將上開款項匯入被告陳秀如於臺中銀行北屯分行帳號000000000000號帳戶，被告陳正信於交付款項時，即要求被告陳秀如提供如附表一、二所示不動產所有權狀辦理抵押權登記，嗣因107年10月底江宗煙遭人追討欠款，為保障上開借款債權，始於107年10月底設定系爭抵押權，是系爭抵押權部分確屬真實等語，資為抗辯。並聲明：原告先位、備位之訴均駁回。
三、法院之判斷
（一）原告主張其為被告陳秀如之債權人，被告陳秀如與被告陳正信先後於107年11月1日、107年10月31日設定系爭抵押權乙節，為被告所不爭執，並有本院108年度司執字第00000號債權憑證影本及如附表一、二所示不動產登記謄本、地籍異動索引（見本院卷第19至51頁）在卷可稽，堪信為真。
（二）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判例意旨可參）。
復按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院100年度台上字第415號判決意旨可參）。原告主張被告間就如附表
一、二所示不動產設定之系爭抵押權及其擔保債權係通謀虛偽意思表示，既為被告所否認，揆諸前揭說明，自應由原告負舉證責任。
（三）經查，被告陳正信提出本票及匯款單為證（見本院卷第
109、119頁），並經本院調閱被告陳秀如於臺中銀行北屯分行帳號000000000000號帳戶自107年6月1日起至108年12月23日止之交易明細（見本院卷第151至181頁），被告陳正信確有將600萬元及2,000萬元匯入被告陳秀如之上開帳戶，且被告陳秀如迄今尚未清償完畢，足認被告陳秀如、陳正信間系爭抵押權確屬真實。而原告就其主張系爭抵押權之設定及其擔保債權係通謀虛偽意思表示乙節，未提出任何確切證據以實其說，依前揭舉證責任之分配，自難單憑原告主觀臆測之詞，遽認系爭抵押權之設定及其擔保債權係通謀虛偽意思表示而無效，原告請求塗銷系爭抵押權，自屬無據。
（四）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項、第2項定有明文。次按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號判例要旨參照）。另不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行行為，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（最高法院70年台上字第453號判例要旨參照）。原告主張被告陳秀如、陳正信就系爭抵押權之設定係無償行為，自應就此事實負舉證責任。
（五）系爭抵押權之設定及其擔保債權並非通謀虛偽意思表示，業如前述，故系爭抵押權固遲至107年10月31日、107年11月1日始設定，然被告陳秀如、陳正信間之消費借貸契約尚未清償完畢，由被告陳秀如提供如附表一、二所示不動產設定抵押權予被告陳正信，用以擔保上開借款債權，二者間即有對價關係，亦不因事後補辦抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為。從而，系爭抵押權設定應屬有償行為，非無償行為，原告依民法第244條第1項、第4項規定請求撤銷系爭抵押權之設定行為，並請求塗銷抵押權登記云云，即屬無據。
四、綜上所述，原告依民法第87條、第242條先位請求確認系爭抵押權所擔保之金錢債權不存在，並將抵押權登記塗銷；暨依民法第244條第1項、第4項規定，備位請求撤銷系爭抵押權之設定行為，並將抵押權登記塗銷，均無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
民事第一庭 法 官 廖穗蓁如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 2 月 20 日
書記官 許宏谷附表一：
┌─┬───────┬────┬─────┬─────┬─────┬───┬────┐│編│土地、建物標示│抵押權人│擔保債權總│登記日期 │設定權利 │抵押權│備註 ││號│ │ │金額（新臺│ │範圍 │設定義│ ││ │ │ │幣） │ │ │務人 │ │├─┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤│1 │臺中市西屯區西│陳正信 │最高限額 │107.11.01 │253/10000 │陳秀如│第二順位││ │屯段1263地號土│ │1200萬元 │ │ │ │抵押權 ││ │地 │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼───┤ ││2 │臺中市西屯區西│陳正信 │最高限額 │107.11.01 │全部 │陳秀如│ ││ │屯段8797建號建│ │1200萬元 │ │ │ │ ││ │物（門號號碼：│ │ │ │ │ │ ││ │臺中市○○街 │ │ │ │ │ │ ││ │146號4樓之3） │ │ │ │ │ │ │└─┴───────┴────┴─────┴─────┴─────┴───┴────┘附表二：
┌─┬───────┬────┬─────┬─────┬─────┬───┬────┐│編│土地、建物標示│抵押權人│擔保債權總│登記日期 │設定權利 │抵押權│備註 ││號│ │ │金額（新臺│ │範圍 │設定義│ ││ │ │ │幣） │ │ │務人 │ │├─┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼───┼────┤│1 │臺中市北屯區松│陳正信 │最高限額 │107.10.31 │39/10000 │陳秀如│第二順位││ │竹段1219地號土│ │1000萬元 │ │ │ │抵押權 ││ │地 │ │ │ │ │ │ │├─┼───────┼────┼─────┼─────┼─────┼───┤ ││2 │臺中市北屯區松│陳正信 │最高限額 │107.10.31 │全部 │陳秀如│ ││ │竹段3326建號建│ │1000萬元 │ │ │ │ ││ │物（門號號碼：│ │ │ │ │ │ ││ │臺中市○○路2 │ │ │ │ │ │ ││ │段362之20號16 │ │ │ │ │ │ ││ │樓之1） │ │ │ │ │ │ │└─┴───────┴────┴─────┴─────┴─────┴───┴────┘