臺灣臺中地方法院民事判決 108年度重訴字第642號原 告 簡明森訴訟代理人 蔡慶文律師複 代理 人 趙常皓律師被 告 王森永上列當事人間請求返還借款事件，本院於民國109年12月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾萬元，及自民國一○八年九月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣柒拾參萬參仟參佰參拾參元為被告供擔保，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰貳拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面:按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告原以消費借貸之法律關係為請求權基礎，起訴聲明請求被告給付原告新臺幣（下同）715 萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（見本院卷第11頁）；嗣追加消費寄託、不當得利及侵權行為等法律關係為備位請求權基礎（見本院卷一第279 頁至284 頁，卷二第144 頁）。經核原告所追加之請求權基礎，係本於同一基礎事實，合於前揭規定，應予准許。
乙、實體方面:
壹、原告起訴主張：
一、被告與為原告為甥舅關係，被告分別向原告借款185 萬元、
3 10萬元、220 萬元，迄今未還，爰就借款過程說明如下：㈠老人會互助金185萬元部分：
因原告母親簡劉寶於民國103 年7 月23日死亡，原告因簡劉寶生前參加之老人會，而向訴外人林進勝領取老人會互助金共計185 萬元，被告於103 年8 月至12月間陸續向原告商借上開款項，原告亦將上述款項交付予被告。
㈡金寶珠銀樓合會之310萬元部分：
原告以金寶珠銀樓之名義參加訴外人盧明亮擔任會首之合會，會期為101 年10月5 日至103 年5 月5 日，共計32會，每會10萬元，原告會尾得標取得會款310 萬元，並會款寄放在原告之胞兄即訴外人簡榮清之農會戶頭內。被告知悉後，向原告商借上開款項，原告遂委託簡榮清，而簡榮清再委託其女兒即訴外人簡妙雯於103 年10月13日、103 年12月22日、
104 年2 月16、25日、104 年3 月23、31日、104 年4 月23、29日分別匯款50萬元、20萬元、10萬元、20萬元、10萬元、10萬元、20萬元、10萬元，合計230 萬元，至被告申設之臺中商業銀行太平分行帳號000000000000帳戶（下稱臺中商銀860 帳戶）內借貸予被告，另80萬元則以現金交付予被告，共計借貸310 萬元。
㈢220萬元部分：
原告與前妻即訴外人楊麗首於104 年10月協議離婚剩餘財產後，於104 年11月12日自楊麗首處取得分配之財產314 萬5,
358 元，被告知悉上情後，自稱資金周轉困難，原告乃於10
4 年11月26日起至105 年2 月間陸續出借予被告，其中4 筆於104 年12月28日、105 年1 月8 日、105 年1 月28日、10
5 年2 月16日，以原告所有臺中商業銀行太平分行帳戶（下稱臺中太平分行帳戶）分別匯入30萬元、50萬元、25萬元、20萬元（計125 萬元），至被告所有臺中商業銀行太平分行000000000000號帳號（下稱臺中商銀057 帳戶）及臺中商銀
860 帳戶，其中4 筆計90萬元則由原告於104 年11月26日、
104 年12月8 日、105 年1 月18日、105 年1 月28日，自原告所有臺中太平分行帳戶分別提領現金20萬元、20萬元、25萬元、25萬元交予被告，另1 筆5 萬元則以身上現金交付予被告，共計出借220 萬元予被告。
㈣以上三筆借款合計為715 萬元（計算式：185 萬＋310 萬＋
220 萬＝715 萬，下稱系爭715 萬元），經原告催請被告償還，然被告迄今仍拒不清償。
二、退步言，縱認被告雖辯稱其未向被告借貸系爭715 萬元可採，然原告既已將此款項交予寄託被告保管，兩造間亦成立消費寄託之法律關係，且兩造既未約明返還期限，原告自得隨時取回，然原告已屢次催告被告返還，均遭拒絕，則原告自請求被告返還消費寄託款時，即已終止兩造間消費寄託之法律關係，被告明知系爭715 萬元為原告所有，其僅是受託保管原告之物，卻拒不返還，顯有將款項侵吞入己之意，已對原告之財產權構成侵害，致原告受有系爭715 萬元之損害，顯屬侵權行為。故原告得依消費寄託及侵權行為之法律關係，請求擇一為有利於原告之判決。況再退步言，若認兩造間就系爭715 萬元無消費借貸或消費寄託契約之法律關係存在，則被告自原告受領系爭715 萬元即為無法律上原因存在，原告亦得依民法第179 條不當得利規定請求被告返還之。
三、綜上，原告原告先位依消費借貸之法律關係，請求被告返還借款；第一備位依消費寄託、侵權行為之法律關係請求法院擇一為被告返還系爭715 萬元之判決；第二備位依不當得利請求被告返還不當得利等語，並聲明：㈠被告應給付原告71
5 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率
5 ％計算之利息。㈡原告願供擔保請准宣告假執行。
貳、被告則辯稱：被告雖有收到簡榮清委託其女兒簡妙雯匯至被告所有臺中商銀860帳戶內之210萬元，及原告自其所有臺中太平分行帳戶轉帳匯入被告臺中商銀860 及057 帳戶之125 萬元，然此均非借貸關係所收受。蓋因原告向被告商借支票支付合會會款、賭博債務等等開銷，原告遂給付前開款項予被告用以支付所借票款。至其餘款項部分，原告並未證明有交付予被告等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為宣告假執行，
參、兩造經爭執與不爭執事項（見本院卷二第146至147頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、兩造不爭執事項如下，並有原告提出之臺中太平分行帳戶存摺明細、被告謄寫之估價複寫簿、102 年11月老人會資料及收據、戶籍謄本、匯款單及被告庭呈之估價複寫簿（下稱記帳簿）、本院索引卡查詢、臺灣高等法院臺中分院104 年度重家上字第2 號和解筆錄及106 年度家上易字第11號民事判決等件影本為證（見本院卷第15至9 、121 至169 、311 至
343 頁，卷二第19至41、109 至117 、125 至139 頁）：㈠原告之母親簡劉寶於103 年7 月23日死亡後，原告自其以簡劉寶名義所參加的老人會領得互助金共計185 萬元。
㈡原告與楊麗首於102 年5 月17日經本院以102 年度司家調字
第438 號調解離婚成立後，楊麗首於同年5 月23日對原告提起夫妻剩餘財產分配之訴，經臺灣高等法院臺中分院於104年10月5 日以104 年度重家上字第2 號事件成立和解。後楊麗首以被告未履行前開和解內容，訴請被告分配剩餘財產，經本院以105 年度家訴字第97號、第114 號判決楊麗首敗訴後，楊麗首不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院於106年8 月15日以106 年度家上易字第11號判決上訴駁回確定在案。
㈢原告曾以金寶珠銀樓之名義參加訴外人盧明亮擔任會首之合
會，會期為101 年10月5 日至103 年5 月5 日，共計32會，每會10萬元，原告會尾標得後，取得310 萬元款項。㈣原告委託其胞兄簡清榮，簡清榮再委託其女兒簡妙雯於103
年10月13日、103 年12月22日、104 年2 月16、25日、104年3 月23、31日、104 年4 月23、29日分別匯款50萬元、20萬元、10萬元、20萬元、10萬元、10萬元、20萬元、10萬元，合計230 萬元，至被告所有臺中商銀860 帳戶內。
㈤原告於104 年12月28日、105 年1 月8 日、105 年1 月28日
、105 年2 月16日，以原告申設之臺中商業銀行太平分行帳戶分別匯入30萬元、50萬元、25萬元、20萬元，共計125 萬元至被告指定之臺中商銀860 帳戶及臺中商銀057 帳戶內。
㈥原證二及附件二估價複寫簿內容，除合計欄外，均為被告所寫。
㈦原告於108 年3 月25日以被告對其犯侵占罪跟背信罪向臺灣
臺中地方檢察署提起刑事告訴，經該署檢察官以原告告訴時效逾期為由以108年度偵字第23953號為不起訴處分確定。
肆、得心證之理由：
一、被告有無收受系爭715 萬元款項？㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。（最高法院17年上字第917 號判例意旨可參）。本件原告主張業已交付系爭715 萬元予被告，為被告所否認，辯稱僅收到上述簡妙雯所匯之210 萬元及原告帳戶匯出之125 萬元等語，是原告自應就其有交付其餘款項予被告之事實負舉證責任。茲就原告主張已將上述3 筆即系爭715 萬元交予被告之事實，分述如下：
⒈老人會會款185 萬元：
原告固主張其交付老人會會款185 萬元予被告，然其聲請傳喚之證人林進勝於本院審理中證稱：伊與兩造都是朋友關係，原告是伊之老人往生互助會的客戶。原告的母親於103 年過世時，原告有領12筆互助會款，共100 多萬元，伊領到會款時會通知原告到被告的銀樓店去拿取。伊有看到原告把錢拿給被告，被告會親筆寫二聯單做紀錄，原告寫的紀錄單就是法官提示的這種等語（見本院卷一第66至67頁），核與被告庭呈之記帳簿上記載「來」、「老人會」之款項共有12筆，合計金額為1,519,350 元（見本院卷一第313 至319 頁，卷二第43至47頁），大致相符，復佐以被告於本院審理中供稱：原告提出之原證二記帳簿是伊謄抄給被告的，是伊從家裡的原本（即被告庭呈之記帳簿，以下所稱記帳簿均指被告庭呈之記帳簿）抄給他的。伊在記帳簿寫「來」是指原告拿錢來之意等情（見本院卷一第192 、193 頁），足見原告於向證人林進勝領得1,519,350 元老人會會款，確有交付予被告至明；超逾此部分之金額，被告未舉證以佐其說，自難採信。
⒉合會會款310萬元：
原告主張委由其胞兄簡清榮，簡清榮再委由簡妙雯匯款230萬元至被告所有臺中商銀860 帳戶之事實，為被告所不爭執（見不爭執事項㈣），此部分堪認屬實。至原告主張另有80萬元合會得標款係以現金交予被告，會首盧文翔有看到云云（見本院卷一第63頁），為被告所否認，且原告聲請傳喚之證人盧文翔於本院審理中具結證稱：伊與兩造認識，原告有跟伊父親起的合會，伊接手合會後，從101 至106 年間是伊去收會款。原告於102 年後得標會款，有叫伊到被告的銀樓店去交錢，伊把現金交給原告點收後，伊就離開，伊不知道原告如何處理等語（見本院卷一第251 至253 頁）。是依證人盧文翔所證，尚難認原告有交付80萬元合會款現金予被告，且原告復未再提出其他證據以實其說，原告主張將合會款80萬元現金交給被告，要屬無據，不足採信。
⒊220萬元部分：
原告主張其餘104 年11月12日自其前妻楊麗首處取得剩餘財產3,145,358 元後，自其所有臺中太平分行帳戶匯款125 萬元至被告指定之臺中商銀860 及057 帳戶之事實，為被告所不爭執，堪信屬實。被告雖否認有收受原告交付之其餘95萬元款項，然查原告於本院審理中已明確陳稱其中90萬元係其與女友徐翠蘭及被告一同前往臺中太平銀行，自其所有該分行帳戶提領交予被告，另1 筆5 萬元是伊身上的現金，直接交給被告，其女友徐翠蘭友亦在場等語，並提出其所有臺中太平分行帳戶存摺明細為證（見本院卷一第12、17、19頁），核與證人徐翠蘭於本院審理中具結證稱：伊係原告之同居女友，因被告缺錢，叫原告領錢借給他，伊就與兩造一起去臺中太平分行，伊不清楚原告是匯款到被告之帳戶，還是由原告寫提款單領出，再由被告寫存款單存入被告帳戶，另1筆5 萬元是原告以身上現金借給被告等語（見本院卷一第73、74頁），大致相符，且被告於原告為前開陳述後並未否認有收受此95萬元，僅陳稱原告向伊借用支票，原告給伊錢很正常等語（見本院卷一第65頁），足見原告主張除前開匯款
125 萬元外，尚有交付95萬元現款給被告，應堪採信。㈡基上，原告主張其有交付老人會會款1,519,350 元、委託簡
榮清、簡妙雯父女匯款230萬元、自行匯款與給付現金與被告220萬元，合計6,019,350元部分，核屬有據，應予採信；逾此部分金額，要屬無據。
二、兩造間有無消費借貸關係存在？㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474 條第1 項定有明文。是所謂消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院著有98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告主張兩造間成立消費借貸契約，然為被告所否認，揆諸前開說明，自應由原告就兩造間存有消費借貸合意及交付借款之有利於己事實負舉證責任。
㈡原告於本院審理中供稱：因為伊的帳戶、戶頭被凍結，所以
老人會會款都是伊在被告家向林進勝領取，再借給被告，被告是伊大姊的兒子，因被他爸爸趕出來，求伊借錢給他做生意，借310 萬元會款部分也沒有約定何時要還，利息多少等語（見本院卷一第63至65頁），然此與證人林進勝於本院審理中證稱：伊拿老人會會款給原告時有看到原告把錢給被告，說要把錢寄在被告那裏，原告每個月的生活支出都是由被告那邊支出等語，且於被告陳稱係由被告簽發支票交給林進勝用以繳納原告應支付老人會會員費等語後，林進勝並稱：原告應繳的老人會會費一個人每月約3 、4 萬元，是開票支付等語（見本院卷一第67頁）；及證人盧文翔於本院審理中證稱：原告跟會期間有得標會款，因為得標者要開支票給活會的會員，所以伊先去跟被告拿支票，再去跟會員收現金，收取的現金再交給原告本人點收。因為原告於102 年後所得標的款項，沒有辦法開支票給伊，就由被告這邊代替原告開票等語（見本院卷一第67至68頁），顯見原告將老人會款及合會款交予被告，並非係借貸予被告使用至明。再觀以被告自承其庭呈之記帳簿除以「來」記載其收取之款項，並以「去」記載其開出去的支票（見本院卷一第193 頁），佐以該編號0101至0117記帳簿中，除將老人會會款1,519,350 元記入「來」項外，亦將簡清榮（即被告大舅）請簡妙雯所匯23
0 萬元記入「來」項中並記載「大舅匯」（見本院卷二第49至52頁），及103 年至105 年6 月16日之「去」項中有記載老人會、金詳會錢支票、保險、勞保費、買勞力士手錶、房租、玉山貸款、律師費、賭博、等支出費用（見本院卷一第
313 至342 頁，卷二第43至60頁），益徵原告將老人會會款及合會款交予被告，係為由被告簽發支票處理原告日常花費支出至明。是以，原告依消費借貸法律關係，請求被告給付老人會會款1,519,350 元、合會款230 萬元（合計3,819,35
0 元，以下稱系爭會款），均無理由。㈢原告主張其於104 年10月與楊麗首間之官司結束，取得剩餘
財產3,145,358 元後，自其所有臺中商銀帳戶匯款、提領現金及以身上現金交付予被告220 萬元部分，被告雖否認係借貸關係，然此220 萬元確係被告向原告所借貸使用，業據原告於本院審理陳述明確，並據經隔離訊問之證人徐翠蘭證述明確，已如前述，且觀之記帳簿「來」向中，有上述12筆老人會會款及合會匯款之記載，但無此220 萬元之紀錄（見本院卷一第313 至342 頁），益徵此220 萬元款項確係被告向原告所借貸係，而非原告委由被告簽發支票處理其日常花費支出所用至明。是以，原告依消費借貸法律關係，請求被告給付原告220 萬元，為有理由。
㈣按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229 條第1項、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週利利率為5%，民法第233 條第1 項、第203 條亦有明定。經查，本件原告貸與被告220 萬元，並未約定借款期限及利率，依上開規定，應以週年利率5%計付遲延利息。從而，原告請求被告應自起訴狀繕本送達翌日即
108 年9 月28日（見本院卷一第29頁之送達證書）起至清償日止，按週年利率5%計付之遲延利息，為有理由，應予准許。
三、原告依消費寄託、侵權行為及不當得利之法律關係請求被告給付系爭會款部分：
㈠按稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之
契約，民法第589條第1項定有明文。又民法第602條所稱之「消費寄託」，除寄託物為代替物得由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還外，必以寄託物之保管為目的，並約定移轉寄託物之所有權於受寄人者始足當之（最高法院89年度台上字第2583號判決意旨參照）。經查，原告將系爭會款交予被告，係為供被告簽發支票處理原告之日常花費支出所用，已如前述，顯然並非原告將系爭會款寄託在被告處保管，再由被告返還金錢予原告。從而，原告主張兩造間有金錢寄託關係存在，及原告已終止寄託關係，被告拒不返即侵害原告權利，構成侵權行為，均難採認。
㈡又原告交付系爭會款予被告，係為供被告簽發支票處理原告
日常花費支出，自難謂被告收受系爭會款係無法律上之原因，況依原告所陳，記載收受系爭會款及支付原告上述老人會會費、合會會錢、律師費、賭博等費用支出之編號0101至0117號之記帳簿，其中「來」之金額為12,089,302元，「去」為12,348,757元（見本院卷二第101 、103 頁），亦即「去」之支出顯高於「來」所收款項，亦難謂被告受有利益。至編號0409至0445號記帳簿，並無原告主張系爭會款之相關記載，其上多為黃金買賣紀錄及支出項目，且大都經原告簽名確認（見本院卷二第61至99頁），難認與原告請求之系爭會款間有何關連，併此敘明。
四、綜上所述，原告主張被告於104 年11月間起至105 年2 月間向其借貸220 萬元部分，應堪採信，已如前述，從而，原告依消費借貸之法律關係，請求被告給付原告220 萬元及自10
8 年9 月28日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求（指請求返還老人會會款185 萬元及合會會款310 萬元本息），均無理由，不應准許。
五、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法與提出之證據，核與本件判決結果無影響，爰不一一論述。
七、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
民事第三庭 法 官 廖純卿正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 7 日
書記官 孫超凡