臺灣臺中地方法院民事判決 108年度重訴字第721號原 告 財政部中區國稅局法定代理人 吳蓮英訴訟代理人 吳宣霆
陳桂足林佳郁被 告 蔡淑吟訴訟代理人 張捷安律師複 代理人 劉思顯律師被 告 陸泰陽上列當事人間確認債權存在事件，本院於民國109年12月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告蔡淑吟與被告陸泰陽間就附表一所示土地所為之拋棄抵押權之債權行為以及以拋棄為原因所為塗銷抵押權登記之物權行為均無效。
被告應將如附表一所示之抵押權塗銷登記予以塗銷，並回復至如附表二所示之抵押權設定登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之50，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按憲法第16條規定人民有訴訟之權，旨在確保人民得依法定程序提起訴訟及受公平之審判。至於訴訟救濟究應循普通訴訟程序抑或依行政訴訟程序為之，則由立法機關依職權衡酌事件之性質，既有訴訟制度之功能及公益之考量，就審判權歸屬或解決紛爭程序另為適當之設計。次按公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟，行政訴訟法第2條定有明文。則我國關於民事訴訟與行政訴訟之審判，依現行法律之規定，分由不同性質之法院審理，係採二元訴訟制度。除法律別有規定外，關於因私法關係所生之爭執，由普通法院審判；因公法關係所生之爭議，則由行政法院審判之，司法院大法官會議釋字第448號著有解釋可資參照。又按行政訴訟之債務人異議之訴，由高等行政法院受理，其餘有關強制執行之訴訟，由普通法院受理，行政訴訟法第307條規定甚明。再按債權人對於第三人之聲明異議認為不實時，得於收受前項通知後10日內向管轄法院提起訴訟，並應向執行法院為起訴之證明及將訴訟告知債務人，觀諸強制執行法第120條第2項規定至明，此規定並為行政執行法第26條準用之。經查，法務部行政執行署彰化分署（下稱彰化分署）已就被告陸泰陽（下稱陸泰陽）對被告蔡淑吟（下稱蔡淑吟）之債權於新臺幣（下同）19,020,400元之範圍內准由原告收取，有該署執行命令在卷為憑（見本院卷一第57、58頁），原告本於其對蔡淑吟之收取權，提起本件訴訟，就此收取訴訟本院所應審究之重點為陸泰陽對蔡淑吟之債權是否存在及其數額為何，且按執行機關依行政執行法第26條準用強制執行法第115條第1項規定，就義務人對於第三人之金錢債權扣押執行時，該金錢債權除法令另有規定禁止執行者外，其得強制執行之標的並不以民法上發生之債權為限，亦包括公法關係所生之請求權，依上開說明，原告向本院提起本件收取訴訟，尚無不合，先此敘明。
二、第按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：確認訴外人陸泰陽對被告蔡淑吟間之金錢債權於12,935,584元範圍內存在，並准由原告代為受領，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償之日，依所得稅法第112條第2項規定負擔至支付日止加計之利息。嗣於訴訟中經數次變更訴之聲明，並於民國109年10月19日追加被告陸泰陽，於本院訴訟程序中最終聲明為：
㈠蔡淑吟應給付陸泰陽12,935,584元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代為收取受領。㈡蔡淑吟及陸泰陽間於109年7月17日就坐落臺中市○○區○○段○○○○號（設定權利範圍：全部）、167地號（設定權利範圍：全部）、174地號（設定權利範圍：860160分之852880）及176地號（設定權利範圍：全部）等4筆土地，設定普通抵押權擔保陸泰陽債權1億元之債權拋棄行為無效或應予撤銷。㈢蔡淑吟及陸泰陽間就上開不動產於109年7月17日在臺中市太平地政事務所所為之普通抵押權塗銷變更登記之物權行為無效或應予撤銷，並回復擔保陸泰陽債權1億元之普通抵押權登記。㈣蔡淑吟應將上開不動產於109年7月17日在臺中市太平地政事務所所為之普通抵押權塗銷變更登記予以塗銷。經核原告所為之變更聲明，與原聲明均係本於陸泰陽欠繳綜合所得稅，經移送彰化分署強制執行，彰化分署查得陸泰陽對蔡淑吟有1億元之抵押債權存在，並就陸泰陽對蔡淑吟之債權12,935,584元部分核發扣押及收取命令，命蔡淑吟於收受系爭執行命令20日後，將扣押金額以匯票或支票函送原告收取之事實，核屬請求之基礎事實同一，合於前述規定，應予准許。
三、復按法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，民事訴訟法第170條、第175條、第176條分別定有明文。查原告原法定代理人為宋秀玲，於本院審理中變更為吳蓮英，有原告提出之行政院109年6月29日院授人培字第1090035943號令在卷可稽，原告已具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第351至354頁），核無不合，亦應准許。
四、再按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判決參照）。原告請求確認被告間就附表一所示土地所為之拋棄抵押權之債權行為以及以拋棄為原因所為塗銷抵押權登記之物權行為均無效，為被告所否認，而原告為陸泰陽之債權人，被告間就附表一所示土地之拋棄抵押權及塗銷抵押權登記關係是否存在，影響原告得否就抵押權所擔保債權為強制執行，原告法律上之地位確有不安之狀態，且此不安狀態得以本件確認訴訟予以除去，堪認原告提起本件訴訟係有確認利益。
貳、實體部分
一、原告主張：陸泰陽欠繳96年度綜合所得稅，經原告所屬大屯稽徵所依稅捐稽徵法規定移送強制執行，經彰化分署以彰執忠103年綜所稅執特專字第00018488號執行事件執行，查得陸泰陽對蔡淑吟所有臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地（下稱系爭土地），於92年4月21日設定1億元之普通抵押權（下稱系爭抵押權），就陸泰陽對蔡淑吟之債權12,935,584元核發扣押及收取命令，命蔡淑吟將扣押金額以匯票或支票函送原告收取。惟蔡淑吟於108年9月23日向彰化分署聲明異議，稱其對於陸泰陽就系爭土地設定擔抵押之過程不清楚，且無積欠陸泰陽任何債務，並以陸泰陽於109年7月17日出具之抵押權塗銷同意書，塗銷系爭土地之抵押權登記。為此，原告爰依民法第71條、第87條第1項、第764條第1項、第2項規定及強制執行法第51條第2項、第3項等無效規定之法律效果，請求被告回復系爭土地抵押權之登記，並依行政執行法第26條準用強制執行法第120條第2項規提起本訴，暨依彰化分署之收取命令，請求蔡淑吟給付12,935,584元及相關遲延利息。並聲明：㈠蔡淑吟應給付陸泰陽12,935,584元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息，並由原告代為收取受領。㈡蔡淑吟及陸泰陽間於109年7月17日就系爭土地，設定普通抵押權擔保陸泰陽債權1億元之債權拋棄行為無效或應予撤銷。㈢蔡淑吟及陸泰陽間就系爭土地於109年7月17日在臺中市太平地政事務所所為之普通抵押權塗銷變更登記之物權行為無效或應予撤銷，並回復擔保陸泰陽債權1億元之普通抵押權登記。㈣蔡淑吟應將上開不動產於109年7月17日在臺中市太平地政事務所所為之普通抵押權塗銷變更登記予以塗銷。
二、被告部分：
(一)蔡淑吟則以：被告二人於70年10月31日結婚，於92年4月11日簽署離婚協議書，並在92年4月21日完成離婚登記。系爭土地於76年購入並登記於蔡淑吟名下，雙方離婚時約定系爭土地歸蔡淑吟取得，因陸泰陽希望蔡淑吟在離婚後不要處分系爭筆土地，因此要求在系爭土地上辦理擔保債權金額1億元之普通抵押權設定，被告二人實無任何債權債務關係，系爭土地上之抵押權所擔保之債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效。又原告為行政機關，不得代位人民行使權利，且原告主張被告二人塗銷抵押權登記之行為違反強制執行法第51條第2項之規定，乃係違反強制禁止規定，依民法第71條為無效云云，顯有所誤解，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，依強制執行法第51條第2項、第113規定，僅對於債權人不生效力而已，並非絕對無效。況被告二人自系爭抵押權設定之初至抵押權權利存續期間屆滿時為止，並無任何1億元之資金往來或其他金錢債權債務關係，是陸泰陽出具抵押權塗銷同意書供蔡淑吟塗銷系爭土地之抵押權登記，並無違反強制執行法第51條2項之規定。又被告二人間確有塗銷系爭抵押權之真意，原告依民法第87條規定請求回復系爭抵押權之登記，即屬無據。並聲明：原告之訴駁回。
(二)陸泰陽則以：伊忘記在系爭土地設定抵押權之原因，伊並無拿任何錢給蔡淑吟，伊欠稅金額是400多萬元，並非原告主張之金額等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
(一)原告主張系爭土地為蔡淑吟所有，並於92年4月21日辦理系爭抵押權登記，嗣因陸泰陽交付抵押權塗銷同意書拋棄抵押權，系爭抵押權經塗銷登記等情，業據提出系爭土地查詢資料（見本院卷一第65至68頁）為證，並有系爭土地登記第一類謄本、抵押權塗銷同意書（見本院卷一第363至369頁）在卷可稽，復為被告所不爭執，應堪信為真實。
(二)按關於本章之執行，除本法另有規定外，準用強制執行法之規定；就債務人對於第三人之金錢債權為執行時，執行法院應發扣押命令禁止債務人收取或為其他處分，並禁止第三人向債務人清償；前項情形，執行法院得詢問債權人意見，以命令許債權人收取，或將該債權移轉於債權人，行政執行法第26條、強制執行法第115條第1項、第2項前段定有明文。
次按執行法院所發之收取命令，係許債權人直接收取債務人對於第三人之金錢債權以清償自己之債權，債權人基於此收取命令，對第三人有請求權（最高法院94年度台抗字第606號裁定參照），是彰化分署核發108年9月17日彰執忠103年綜所稅執特專字第00018488號執行命令，於1,902,400元範圍，禁止陸泰陽收取、處分，並命蔡淑吟將扣押金額以匯票或支票函送原告收取（下稱系爭收取命令，見本院卷一第57頁），依上開說明，原告因系爭收取命令對蔡淑吟有扣押金額之請求權，又蔡淑吟收受系爭收取命令後聲明異議，原告認蔡淑吟異議不實，依強制執行法第120條第2項規定提起本件訴訟，於法尚無不合。又按債權人依同法第120條對於異議之第三人提起訴訟，此訴訟之性質若何，當視執行法院已否發收取命令為斷；如已發收取命令時，債權人無庸依民法上代位之手續，得於自己名義以異議之第三人為對相人，按一般規定提起「給付之訴」；如在未發收取命令，僅發禁止命令之前，祗能提起「確認之訴」，蓋禁止命令僅禁止債務人及第三人處分債權或其他財權，債權人尚不得請求第三人給付，是彰化分署既已發系爭收取命令，原告以自己名義提起本訴，自無涉代位權之行使，被告抗辯行政機關不得代位人民行使權利等語，即無可採。
(三)第按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。復按扣押命令對於債務人及第三人之效力，依強制執行法第115條第1項規定，係禁止執行債務人收取對於第三人之金錢債權或為其他處分，並禁止第三人向執行債務人清償。執行債務人或第三人如有違反，對於執行債權人不生效力。若執行債務人或第三人為有礙執行效果之行為，類推適用同法第51條第2項之規定，對於執行債權人自不生效力；不動產實施查封後，就查封物所為之移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力，強制執行法第113條、第51條第2項定有明文。故不動產物權之移轉，在法院實施查封前，雖已聲請登記，但尚未完成，至查封後始登記完成者，尚不得據以對抗債權人。債權人即非不得訴請法院塗銷其登記（最高法院94年度台上字第1719號、68年台上字第3079號判決參照）。是執行債務人或第三人違反扣押命令，而有礙執行效果，執行債權人得類推適用強制執行法第51條第2項規定，主張對於債權人不生效力，債權人即得依民法第113條規定，訴請法院塗銷其登記。經查，彰化分署核發系爭收取命令，固經蔡淑吟聲明異議，惟系爭收取命令尚未經撤銷，業經本院調取該案執行卷宗核閱無誤，則扣押命令之效力存續中，陸泰陽及蔡淑吟塗銷系爭土地抵押權之登記，自屬有礙執行效果之行為，依上開說明，對原告不生效力，是原告請求確認被告間就系爭土地所為拋棄抵押權之債權行為，以及以拋棄為原因所為塗銷抵押權登記之物權行為均無效，即屬有據，又被告間拋棄及塗銷系爭抵押權之債權及物權行為既屬無效，原告自得訴請塗銷系爭抵押權塗銷之登記。至於被告抗辯原告未敘明請求塗銷登記之訴訟標的為何部分，本件原告既一再主張陸泰陽以拋棄為原因塗銷系爭抵押權之行為，違反民法第87條、第764條、強制執行法第51條第2、3項規定為無效，依法應塗銷上開塗銷抵押權登記，回復未拋棄前之狀態等語，核其所述應認已主張依民法第113條規定為其訴訟標的，併予敘明。
(四)再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院100年度台上字第415號、103年度台上字第393號判決參照），是主張抵押權存在之人，於抵押人否認債權發生時，應就抵押權所擔保債權存在之事實，負舉證之責。經查，原告固稱蔡淑吟先係抗辯對於購買系爭土地及系爭抵押權設定之過程均不清楚，復改稱系爭土地會設定抵押權係因陸泰陽不希望蔡淑吟處分系爭土地，前後說詞反覆應不足採信，惟未提出任何有關系爭抵押權擔保1億元債權確實存在之證據，依前揭說明，原告既未舉證證明系爭抵押權所擔保之債權存在，縱蔡淑吟之辯詞前後不符或無證據證明，仍無從逕認系爭抵押權所擔保之1億元債權存在。從而，原告主張依彰化分署之收取命令，請求蔡淑吟給付12,935,584元及相關遲延利息，即屬無據。
四、綜上所述，原告主張依強制執行法第51條第2項規定，請求確認被告間拋棄系爭抵押權之債權行為及塗銷抵押權登記之物權行為無效，暨依民法第113條規定請求回復系爭土地抵押權之登記，為有理由，應予准許。逾此部分請求，為無理由，應予駁回。又本件既已確認被告間有關拋棄及塗銷系爭抵押權之行為無效，原告另依民法第71條、第87條第1項及第764條規定為本件之請求，核屬請求權競合，毋庸贅述，附此敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張，核與判決結果無影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
民事第六庭 審判長法 官 陳學德
法 官 賴秀雯法 官 楊雅婷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
書記官 陳淑華┌──────────────────────────┐│附表一 │├─┬────────┬─────┬─────────┤│編│不動產標示 │塗銷抵押權│登記日期、收件字號││號│ │權利範圍 │ │├─┼────────┼─────┼─────────┤│1.│臺中市太平區聖和│1分之1 │民國109年7月17日、││ │段166地號土地 │ │臺中市太平地政事務│├─┼────────┼─────┤所109年平簡登字第 ││2.│臺中市太平區聖和│1分之1 │013790號 ││ │段167地號土地 │ │ │├─┼────────┼─────┤ ││3.│臺中市太平區聖和│1分之1 │ ││ │段174地號土地 │ │ │├─┼────────┼─────┤ ││⒋│臺中市太平區聖和│1分之1 │ ││ │段176地號土地 │ │ │└─┴────────┴─────┴─────────┘┌────────────────────────────────────────────┐│附表二 │├─┬────────┬─────┬───┬───┬─────────┬─────────┤│編│不動產標示 │抵押權設定│權利人│債務人│擔保債權總金額 │登記日期、收件字號││號│ │權利範圍 │ │ │ │ │├─┼────────┼─────┼───┼───┼─────────┼─────────┤│1.│臺中市太平區聖和│1分之1 │陸泰陽│蔡淑吟│新臺幣1億元 │民國92年4月21日、 ││ │段166地號土地 │ │ │ │ │臺中市太平地政事務│├─┼────────┼─────┤ │ │ │所平普資字第044990││2.│臺中市太平區聖和│1分之1 │ │ │ │號 ││ │段167地號土地 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼─────┤ │ │ │ ││3.│臺中市太平區聖和│1分之1 │ │ │ │ ││ │段176地號土地 │ │ │ │ │ │├─┼────────┼─────┤ │ │ │ ││⒋│臺中市太平區聖和│1分之1 │ │ │ │ ││ │段176地號土地 │ │ │ │ │ │└─┴────────┴─────┴───┴───┴─────────┴─────────┘