臺灣臺中地方法院民事判決 108年度重訴字第729號原 告 陳宗釧訴訟代理人 王東元律師被 告 瑞鎰建設有限公司法定代理人 林添福訴訟代理人 蔡瑞煙律師上列當事人間損害賠償事件，本院於民國110年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰伍拾萬元，及自民國一百零八年十二月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣伍拾萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告以新臺幣壹佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按當事人得以合意定第一審管轄法院，但以關於由一定法律關係而生之訴訟為限；前項合意，應以文書證之，民事訴訟法第24條定有明文。本件依兩造所簽訂之委託房地銷售及交屋業務合約書（下稱系爭合約），其第8條管轄法院約定：「本合約雙方同意本著誠實信用原則履行，如有爭執因而訴訟，雙方同意以臺灣臺中地方法院為第一審管轄法院（見本院卷第23頁），而本件兩造係因該合約所生之爭執，故本院自有管轄權，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告方面：㈠被告於坐落臺中市○○區○○段○○○○○號土地上，興建完成
7層樓房屋，因尚未銷售完成，被告法定代理人林添福乃委請原告代為銷售該建案計10戶8車位（含1樓2戶店面打通成1戶配1車位、2樓及3樓各2戶各配2車位、4樓至7樓各1戶各配1車位，惟當時4樓房屋車位所有人即訴外人鄭廉馨僅欲出售4樓房屋，不欲出售其車位，故共為10戶8車位，下合稱系爭不動產），約定由原告交付被告新臺幣（下同）150萬元作為履約保證金，賣價逾底價部分作為原告酬金，雙方並於民國108年1月12日簽訂「委託房地銷售及交屋業務合約書」（下稱系爭合約），有效期限至108年8月31日。惟因被告施工品質惡劣，致屋頂、牆面多處滲水，公用走道及地下室積水，地下室亦因污水回流而臭氣熏天等諸多缺失，均不利原告銷售，原告遂於108年6月26日以存證信函請求被告改善。嗣被告同意貼補原告稅金及延長契約期限，兩造復於108年6月30日及同年7月11日，再另行簽訂第1次增修訂合約條款、第2次增修訂合約條款（下分別稱第1次條款、第2次條款）。
又原告於第2次條款有效期限至108年11月30日前，已將4樓至7樓計4戶屋賣出，卻因被告未積極改善上開缺失，引發住戶不滿，系爭不動產所在之舞動大里大樓管理委員會（下稱管委會）於108年8月16日寄發存證信函，並於同年月24日在電梯內部張貼公告禁止原告再行帶看。惟被告仍拒不修繕，迄今尚有2戶買主遲未完成交屋手續，被告亦無法經管委會驗收同意移交公共設施，嚴重影響客戶購買意願，致原告財產上損害巨大，經原告再於108年10月14日寄發存證信函予被告催討未果，原告僅得提起本件訴訟。依兩造系爭合約第6條第4項約定被告應於108年5月30日前完成移交公設及管理基金予管委會、第2次條款第2條第1項約定：「委售戶牆面滲水或雨水滲漏造成公用走道積水及地下室積水問題，甲方（即被告）已完成部分改善，其中7B、6B二戶目前滲水尚未改善，甲方允諾於108.8.12前改善處理完成。」，被告迄今尚因房屋外觀牆面滲水、地下室積水、糞管破裂等，致7樓買主不願配合交屋，管委會亦不願驗收同意移交公設，則被告消極不處理行為，乃可歸責於被告之事由，致生給付不能之情形，原告以起訴狀繕本之送達，作為解除契約之意思表示通知，則依民法第226條第1項、第256條、第258條第1項之規定，該解除契約已生效力，且原告依民法第226條第1項、第260條、第216條規定，得請求被告賠償如核實履約，原告本得預期獲利如附表所示5,682,000元之損害。另系爭合約既因可歸責於被告之事由，經原告解除，被告即無再受領履約保證金之法律上原因，依民法第179條規定，請求被告返還原告所繳納履約保證金150萬元之不當得利。
㈡原告不爭執系爭不動產所在社區，已於108年1月25日成立管
委會，惟被告在系爭合約有效期限內，曾在原告及住戶要求下多次進行修繕，仍無法有效、徹底改善，足證被告顯非「不為」給付，係屬「不能」給付，非屬「給付遲延」之情形，被告要無履行系爭合約義務能力，且已屆清償期，經原告請求給付，仍無法依債之本旨為給付，應為給付不能。倘被告核實履行，原告本得預期獲利如附表所示5,682,000元利益，卻因可歸責於被告之事由，致生解除契約之情形，該可得預期利益，即視為所失利益，原告自得請求被告賠償損害。至被告辯稱貼補行政上賦稅，係另一融資關係所生，與本件非屬同一原因事實，自無損益相抵之適用。又原告否認被告所提被證4、5、6文書之形式上真正，雖被證4第4頁中「委託書」部分，係證人即管委會主任委員徐永祥所親簽，惟其授權證人即被告所委託之林二仕之範圍，僅為公共基金之移轉，不包含公共設施之點交，縱認公共基金之移轉本質上涵蓋公共設施之點交（原告否認），惟依該委託書內容，證人林二仕豈能於108年2月22日時，即可預知徐永祥於近3個月後的5月15日點交當日有無法出席之情形，顯違常理。況經原告詢問徐永祥，徐永祥表示從未見過被證4第6頁「切結書」，怎會於其上用印，該切結書顯係遭被告盜蓋而偽造，係為規避民法雙方代理，被告授權林二仕點交公共設施行為，亦違反雙方代理禁止規定。被告復無法舉證證明已將公共設施部分移交管委會管理，徐永祥曾分別於108年7月5日、8月1日、11月12日、12月2、25日函請被告點交公共設施，被告更曾於108年11月19日函請徐永祥補正所缺文件，足證被告尚未依債之本旨提出給付，此亦可依第2次增修條款內容，可知被告知悉未將公共基金撥付予管委會，始會如此約定甚明。
㈢兩造於系爭合約雖約定由被告對第三人即管委會為給付，惟
未約定第三人得直接請求債務人為給付之權，債之關係存在主體僅為兩造，與第三人即管委會無涉。又系爭合約契約義務既係命債務人對第三人為給付，因原告與管委會間無任何契約關係，管委會無法依債權關係對於原告主張權利，況對原告有何損害賠償請求權存在，非但管委會無法依系爭合約對被告主張權利，且管委會與原告間更不存在任何契約關係，自無法定性為不真正第三人利益契約。
㈣聲明：
⒈被告應給付原告7,182,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠系爭不動產所在社區，已於108年1月9日召開區分所有權人
會議選出管委會委員，並於同年月25日獲准報備成立管委會，被告除已點交相關文件予管委會主任委員徐永祥外，並於108年5月15日在臺中市大台中不動產開發商業同業公會（下稱不動產開發公會）見證下，完成大樓公共設施點交予管委會，此可依被告所提被證4第4頁委託書記載，及證人徐永祥證稱其於簽名時已知要給林二仕辦理相關文件等語，可知授權範圍包含移轉公共基金及點交公共設施，原告復不否認管委會主任委員徐永祥於被證4第4頁之委託書上親簽用印，徵以被證4第6頁切結書上管委會大小章印文，與被證4第4頁委託書印文欄亦相同，自無切結書遭盜蓋偽造之情。又依證人徐永祥及林二仕之證述，可知不論是徐永祥或管委會，均知於108年5月15日已辦理公共設施點交，係林二仕將完成點交並告訴徐永祥後，管委會對有無符合點交標準仍有意見，要找人鑑定，則管委會以送交相關竣工圖說與文件清冊尚有欠缺，通知補正，或被告覆請管委會說明缺件項目，均無礙兩造已辦理點交之事實。另依被證4見證移交紀錄一式四份，於臺中市政府都市發展局（下稱都發局）委託之見證人不動產開發公會完成核印後，除自行存查一份外，一份送交都發局報備，其餘二份則由雙方受託人林二仕領回，林二仕本欲申請公共基金撥付，惟因管委會未處理大樓消防系統故障，未申報108年度消防安全檢查（管委會成立前之107年度消防安全檢查係被告申報），遭消防局開罰卻未處理，致林二仕未能辦理，後管委會決定自行申請公共基金撥付，向林二仕取回公共設施移交紀錄及被告繳交公共基金之收據，故公共基金未能於108年5月30日前撥付予管委會，亦非可歸責於被告。另兩造於108年7月11日簽訂第2次條款所稱公共設施及管理基金移交管委會延宕，係指公共設施遲至108年5月15日點交，因而造成公共基金撥付延宕，並非被告於簽訂第2次條款時尚未辦理點交。被告均已改善第2次條款所述房屋牆面滲水、地下室及公用走道積水、地下室污水回流缺失，亦無原告所稱無法修補瑕疵或消極不處理之情，原告自不得依民法第256條規定，以被告給付不能為由，解除系爭合約，亦無法依民法第260條規定請求損害賠償及依民法第179條規定，請求被告返還履約保證金。至管委會於108年8月24日公告被告委任之不動產經紀人、仲介、代銷，非經該會同意不得私自進入，係告知欲進入前應取得管委會同意，不得隨意進入，並非係禁止原告進入，況系爭不動產所在大樓未設置保全或警衛，原告可經由1樓店面可自由進出各樓層，原告主張自無理由。
㈡被告既能興建系爭不動產所在大樓，自有修繕缺失能力，原
告復不爭執被告確有進場改善缺失，惟其一方面指摘被告施工品質不良未改善缺失，致影響客戶購買意願，一方面卻稱已有合意成交買方客戶存在或已達合意買賣，已相矛盾。被告否認原告就1樓2戶店面及2、3樓4戶住家（均含停車位），已找好買主，受有預期利益損失之主張，此可從原告於108年10月14日所發存證信函，其內僅稱應歸還保證金150萬元、賠償違約金150萬元及裝潢費80萬元可明。雖原告提出與第三人LINE通訊軟體片段對話訊息，該擷取訊息內容並不足以證明已有合意成交客戶存在。況依附表編號2，該東南路182-1號2樓房屋面積41.65坪，銷售底價每坪13萬元、車位60萬元，合計房屋及車位之銷售底價為5,936,000元（係依起訴狀所附原證1之計算，被告誤載為5,936,500元），而依被告所提出內政部實價登錄揭示，區段門牌為臺中市○○區○○路○○○○○○○號，屋齡同為4年，108年6月至10月間之售價，每坪在13.5萬元至15.3萬元間，惟原告所傳喚證人吳飯杰稱其購買總價為680萬元，即含車位每坪為16.56萬元（計算式：6,800,000÷41.05＝165,651），明顯高於區域行情，且竟稱未與原告議價，益見其所述有違常理。又系爭合約第5條第1項固約定際售價超出底價部分為原告酬金，惟同條第4項並約定扣除前㈠至㈢項核付費用餘額，就其餘額半數按營業稅5%、營所稅20%、綜所稅40%分別計算稅賦補貼被告，扣除後之分戶酬金淨額於估算時一次核付。另兩造復於第1次條款第3條第2項第4款約定，應以原告酬金半數（或扣除相關費用後）核算營業稅5%、營所稅20%、個人綜合所得稅40%及4A戶分戶買賣價差扣除房屋裝修工程費、仲介費後錠餘額，認列為增加之房地交易所得稅，按房地合一稅45%稅賦補貼予被告，並於扣除前開稅賦補貼後之分戶酬金淨額，於結算時一次核付，故被告給付原告之分戶酬金自應扣除上開補貼被告之稅賦，非以原告實拿實際售價超過底價之全額來加以計算。
㈢聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院整理並簡化爭點（配合判決書之製作，於不影響爭點要旨下，依爭點論述順序整理內容或調整部分文字用語，見本院卷第225、252、492頁），其結果如下：
㈠兩造不爭執之事項：
⒈兩造確實於108年1月12日、108年6月20日、108年7月11日簽
訂原證1、3之合約書、第1、2次條款，對原證1、3之形式上真正不爭執。
⒉對被證4中兩份委託書的形式上真正不爭執。
⒊被告有委託林二仕處理與管委會間之公共設施點交見證事宜。
⒋對於被告本件所蓋的七層樓建物，依照被證1、2已成立管委會不爭執。
㈡兩造爭執之事項：
⒈管委會主任委員徐永祥授權予林二仕之委託書，委託內容是
否包含公共設施之點交？被告有無將系爭大樓公共設施點交予管委會？何時點交？⒉原告主張被告尚未依約於108年5月30日前將公共基金移交給
管理委員會，也違反兩造間約定，被告否認，原告主張是否可採？⒊原告起訴時系爭大樓有無房屋外觀牆面滲水、地下室積水及
糞管破裂等瑕疵？⒋原告依不當得利法律關係，請求被告返還履約保證金150萬
元，及依給付不能法律關係，請求被告賠償預期利益損失5,682,000元，有無理由？⒌原告就系爭大樓1樓2戶店面及2、3樓4戶住家，有無找到買
主，並議妥買賣價金、付款條件及收取定金？
四、得心證之理由：原告主張兩造簽有原證1、3之合約書、第1、2次增修訂合約條款，因被告給付不能，原告已解除契約，並請求依不當得利法律關係，被告應返還履約保證金150萬元，及依給付不能法律關係，被告應賠償預期利益損失5,682,000元等情，為被告所否認，並以上詞辯解。本院依兩造爭點，分論如下：
㈠被告主張其已於108年5月15日將系爭不動產所在社區公共設
施點交予管委會，而108年5月30日前未將公共基金移交給管理委員會，並非可歸責於被告，且被告已將系爭大樓房屋外觀牆面滲水、地下室積水及糞管破裂等瑕疵修復之情，並無理由：
⒈被告雖提出被證4，主張已於108年5月15日將公共設施移交
予管委會，並聲請傳喚證人林二仕為證，而證人林二仕於本院109年7月21日言詞辯論時雖證稱：有在108年5月15日辦理公設點交，我有跟公會的人一起辦理點交。我去公會他有跟我說我有什麼東西就移交什麼東西給大樓管理委員會。當天有跟公會的人一起點交完成等語（見本院卷第258頁）。惟查，證人即管委會原來主任委員徐永祥於同日言詞辯論時證稱：被證4委託書兩份有看過，其中一份委託書是我簽名的，切結書沒有看過。當時簽委託書的目的是剛成立大樓管理委員會，有些文件需要請人去跑，至於我的印文部分還有大樓管理委員會的印文，都不是我蓋的，我只有簽名，我簽名時已經知道要給林二仕辦理相關文件。而原證13對話紀錄是從我手機下載，左邊對話都是林二仕傳給我的，內容是大樓管理委員會剛成立需要跑公所，都發局，林二仕需要去跑這些單位，所以才傳這些資料給我，當時我有把我的印章跟大樓管理委員會的印章都交給林二仕，他說他這樣比較好辦事，被證4委託書我的印文及管委會的印文部分是我交給林二仕的印章蓋出來的沒有錯，但是我不清楚他拿來蓋這份文件，應該是108年2月22日後幾天才簽委託書。至於被證4見證移交紀錄文件，是在本件訴訟後，原告傳送相關資料給我看後，我才知道，並沒有人跟我講已經點交公設，連都發局都沒有發函給我，所以原證14，管委會才會在108年7月5日請求被告移交公設。當初不了解什麼叫做點交，如果要點交我應該要知道什麼時候點交，不是所有文件都幫我蓋好，林二仕後來也完全沒有跟我講，都發局也沒有跟我說，是我今年去都發局問，他才跟我講說公設已經點交完成等語（見本院卷第253、254、256頁），核與原告所提原證13，證人林二仕於108年2月22日以LINE傳送予證人徐永祥之訊息，僅表明：「辦理申請大樓基金，代理人要有委託書，所以要麻煩主委簽名」等語，其內確實未曾提及公共設施點交事宜，且當日傳送委託書照片，亦甚為模糊，參以依被證4，由證人徐永祥所簽立委託書，其上並無簽署日期，而被證4最後一頁，由被告所蓋用及管委會、主任委員，均僅蓋用印章，並未有任何簽名，亦核與證人林二仕同日言詞辯論時亦證稱：
108年2月份我有大樓的大小章，小章是主委徐永祥親自交給我，管委會的大章是我刻的，我在之前有跟徐永祥提過，我就是拿這些大小章去大里區公所核備事情，我要攜帶這些大小章的原因，是因為有些文件如果寫錯要當場改，需要大小章去蓋章。原證13對話紀錄，我有將委託書事先照相，並將照片傳給徐永祥看過，不是當場才簽的，當然在文字上的表達可能沒有寫的很清楚，但照片上的文件已經表示的很清楚，至於被證4切結書，這份文書是我去不動產公會辦的時候，不動產公會說要增加切結書，這部分我拜託公會，我說我已經跑三趟，所以公會幫我打好這份切結書，讓我直接用印，所以我就直接在切結書上用印等語可知，該切結書確係應證人林二仕要求，始由不動產開發公會所打好，並未事先告知證人徐永祥及被告甚明，此亦可從管委會其後於108年7月5日，以原證14之函文發予被告（見本院卷第155頁），其主旨尚表示：「本大樓公設移交事項」等語相符，及原證3之108年7月11日第2次條款，尚提及公設移交管委會接管之爭議（詳下述），足證管委會確實不知有公設移交，及同意由證人林二仕於108年5月15日公共設施移交時，同時為被告及管委會雙方代理之情形，且公設未移交管委會之情，亦為被告所明知，故被告抗辯已於108年5月15日完成公共設施移交之情，及證人林二仕證稱已代理被告及管委會完成公共設施點交之詞，自均不可採。
⒉再依證人徐永祥於本院109年7月21日言詞辯論時所證：被證
6我有看過此份文件，我們當初有找鑑定單位來鑑定大樓裡面的設備是否是良好的，這樣才可以點交，簽訂這些文件是鑑定公司說需要這些資料才可以做鑑定，我去要求被告提供這些文件，林二仕再轉交給我，所以我才在這份明細後面簽名表示我有收到這些文件，所以簽完這份文件我就交還給林二仕，現在大樓裡面地下室牆面都還有滲水、漏水，整棟大樓漏水部分被告本來有找一個人來抓漏，但是沒有抓重點，隨便做一做就離開，所以漏水還是繼續漏。是今年2月我跟被告提，被告才將公共基金匯進來給大樓管理委員會，被告說當時他們跟代書在訴訟等語（見本院卷第254、255、257頁），核與兩造於108年7月11日所簽原證3之第2次條款（見本院卷第47、48頁），其一開始前言即已表明：「茲因本大樓公設及管理基金移交管委會延冗及房屋牆面滲水、地下室及走道積水等多項缺失，爰經甲（即被告，下同）乙（即原告，下同）雙方同意第2次增修訂合約條款如后」等語，及第1、2條分別規定「關於本大樓公設及管理基金移交事宜」、「關於房屋滲水及地下室積水等缺失改善事宜」，第3條亦規定：「關於上開問題致影響合約期間之房屋銷售，甲乙雙方同意原合約第三條委託期間延長補償之」之用語，足見於108年7月11日兩造簽立第2次條款，各該問題確尚未改善，始有如第2條所規定甲方允諾於108年8月12日前改善處理完成之情形相符，亦與原告所提原證7，原告於108年10月14日仍提及被告未履行合約等語（見本院卷第59-63頁）相符，則證人徐永祥上開證述自可採信。故被告辯稱：兩造於108年7月11日簽訂第2次條款所稱公共設施及管理基金移交管委會延宕，係指公共設施遲至108年5月15日點交，因而造成公共基金撥付延宕，並非被告於簽訂第2次條款時尚未辦理點交云云，自不可採。
⒊綜上，被告既未舉證證明已完成兩造所約定之修繕事項，且
公共基金亦係109年2月始移交管委會，故原告主張被告已違反兩造系爭合約及第1、2次條款之情，自足採信。
㈡原告依不當得利法律關係，請求被告返還履約保證金150萬
元為有理由，其依給付不能法律關係，請求被告賠償預期利益損失5,682,000元，則無理由：
⒈按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
。契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所受領之給付物，應返還之。民法第229條第1項、第254條、第260條、第259條第1款分別定有明文。另按民法上所謂給付不能，係指依社會觀念其給付已屬不能者而言，亦即債務人所負之債務不能實現，已無從依債務本旨為給付之意。如房屋毀損、滅失或另出租他人並交付使用，無從依租賃契約交付承租人使用；或買賣之物法令禁止交易，而無法交付等是。至給付困難，如買受人無資力支付價金；或應給付之物有瑕疵而能補正者，則難謂為給付不能。民法第260條規定解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他已發生之賠償請求權，不因解除權之行使而受妨礙，故當事人之一方因他方遲延給付而解除契約，其得依民法第260條規定請求損害賠償者，應係他方遲延給付所生之損害，至於契約消滅後所生之損害，則不包括在內（最高法院94年度台上字第1963號、100年度台上字第1633號判決意旨參照）。
⒉原告雖主張被告已有民法第226條因可歸責之事由，致給付
不能之情形，惟此已為被告所否認。依不動產開發公會函覆本院所提供資料可知，系爭不動產之使用執照起造人名義雖為「京城商業銀行股份有限公司」、承造人為「熊敏營造有限公司」，其後並據京城商業銀行股份有限公司及被告為塗銷信託同意書之約定，並辦理土地所有權移轉予被告，被告始能於不動產開發公會就公共設施移交紀錄內，居於起造人之地位（見本院卷第307-332頁），足證系爭不動產雖未被告所興建，惟被告本身既亦為建設公司，且前述證人徐永祥所證：被告本來有找一個人來抓漏，但是沒有抓重點等語，足證被告確有修繕之能力，或能委託前述承造人或其他業者修繕之可能，並非無修繕能力，僅係修繕尚有瑕疵而已，則被告辯稱其有修繕缺失能力之語，自可採信。依前述說明，本件自非已構成給付不能之情形，故原告憑給付不能之情形，而解除契約，其此部分主張自無理由。
⒊惟原告既已於108年10月14日以原證7之存證信函表示被告違
約，且兩造所訂系爭合約及第1、2次條款，顯係給付有確定期限之約定，則債務人自期限屆滿時起，自應負遲延責任。而原告既以本件起訴狀，表示係因可歸責於被告事由為解除契約之意思表示，自應認為原告解除契約為合法。而被告對於原告起訴狀表示已經給付履約保證金150萬元，且該保證金尚未取回，並無爭執（見本院卷第455頁），則被告依上開民法第259條第1款自負有返還義務，惟迄今仍未返還，故原告主張被告受有150萬元不當得利，應予返還之情，自可採信，原告此部分主張自有理由。
⒋至原告就系爭大樓1樓2戶店面及2、3樓4戶住家（即附表所
示），已找到買主，並議妥買賣價金、付款條件，其因契約解除，而受有附表所示5,682,000元之損失等情，依上述說明，本件並非被告給付不能之情形，原告請求契約消滅後所生之損害，自不可採。況原告所聲請傳喚證人吳俊杰為證，及提出原證9之LINE訊息，欲證明就附表編號2、5部分已談妥買賣價金，另提出原證8、10、11之LINE對話，欲證明已就附表編號1、3、4部分談妥價金，惟證人吳俊杰於本院109年12月29日言詞辯論時證稱：我是要購買臺中市○○區○○路○○○○○號2樓的房屋及車位，總價是680萬元，已經去代書那邊評估貸款，黃善成是我同事，我有介紹黃善成跟原告購買房屋，但沒有跟我一起去評估貸款，我也不知道黃善成跟原告購買房屋的進度如何。我有去看過房子，房子二樓是41坪，有去談房子貸款的事，但是後續沒有簽約，就沒有去貸款，雖有要買這個房子，但沒有其他資料可以證明，原告也沒有給我看過要簽的合約內容，680萬元是原告跟我講這個金額，後來去找代書也是說這個金額，當時沒有跟原告討價還價，我只有先付訂金5萬元，訂金我是匯款到建商那邊，就是被告那邊，後來5萬元沒有拿回，所以原告才會提起訴訟，原告跟我說建商沒有出來跟我簽約，也沒有後續的處理等語，不僅與原告陳稱：5萬元不是繳訂金，是斡旋金，不是繳給被告公司，是匯款到我的帳戶，證人大約是去年8、9月時匯款，但是我確實還沒有還給證人，當時本來是在評估證人貸款的事情，後來去年10月份要簽約時，被告的負責人就一直拖延。本件大樓因為有淹水，所以大樓裡面很臭，本來要求被告要處理，但是被告都沒有處理，我覺得證人應該無法簽約等語，互不相符，況依原證9之LINE訊息，證人吳俊杰係表示：「本人吳俊杰要購買台中市○○區○○路○○○○○號2F房屋含裝璜及車位1個總價680萬元。並且介紹同事黃善成購買同棟大樓182-2號3F房屋含實品裝璜含1個車位總價650萬元」等語，不僅不是跟原告討價還價之性質，反而類似提出證明書之意味，難遽認證人吳俊杰之證詞可以採信，原告亦未舉黃善成為證人，故原告所述已就附表編號2、5部分談妥買賣價金，自不可採，另原告所提出原證8、10、11之LINE對話，及聲請傳喚證人高振益部分，因證人高振益並未到庭，亦難認原證8、10、11之LINE對話，確已就附表編號1、3、4部分，已與原告談妥價金。再依原告所提原證7之存證信函，確僅提及返還保證金150萬元、違約金150萬元及裝潢費80萬元，並未論及上述已談妥買賣價金之情形，則如原告所述解除契約前確已談妥，於108年10月14日之存證信函為何未提及，自與常情不符，故原告主張其受有預期利益之5,682,000元之詞自不可採，併予敘明。
五、綜上所述，原告依解除契約及不當得利法律關係，請求被告返還履約保證金150萬元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日即108年12月12日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日
民事第五庭 法 官 黃建都正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日
書記官 劉子瑩附表：（以新臺幣計算）┌──┬───┬────┬────┬────┬──────┐│編號│戶號 │銷售底價│車位售價│原告售價│損害金額 ││ │ │ （甲） │ （乙） │ （丙） │（計算式： ││ │ │ │ │ │丙－甲－乙）│├──┼───┼────┼────┼────┼──────┤│ 1 │1A、1B│1716.6萬│ 60萬 │2060萬 │283.4萬 │├──┼───┼────┼────┼────┼──────┤│ 2 │2A │ 533.6萬│ 60萬 │ 680萬 │ 86.4萬 │├──┼───┼────┼────┼────┼──────┤│ 3 │2B │ 492萬 │ 60萬 │ 610萬 │ 58萬 │├──┼───┼────┼────┼────┼──────┤│ 4 │3A │ 533.6萬│ 60萬 │ 636萬 │ 42.4萬 │├──┼───┼────┼────┼────┼──────┤│ 5 │3B │ 492萬 │ 60萬 │ 650萬 │ 98萬 │├──┴───┼────┼────┼────┼──────┤│合計 │3767.8萬│300萬 │4636萬 │568.2萬 │└──────┴────┴────┴────┴──────┘