臺灣臺中地方法院民事判決 109年度簡上字第186號上 訴 人 蔡瑄緹訴訟代理人 謝志揚律師被上訴人 邱政男上列當事人間請求拆除建物等事件，上訴人對於中華民國109 年
3 月31日本院沙鹿簡易庭108 年度沙簡字第378 號第一審判決，提起上訴，本院於民國110 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，為民事訴訟法第254 條第1 項所明揭。又依民事訴訟法第436 之1 第3 項準用第446 條第1 項規定，在簡易訴訟第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。
但第255 條第1 項第2 款至第6 款情形，不在此限。查被上訴人於本院準備程序終結後之民國110 年3 月3 日以訴外人朱政邦、王雅慧於訴訟繫屬中取得如附圖編號A 部分所示之違章建物（下稱系爭建物）之事實上處分權為由，而具狀追加為被告（見本審卷第363 頁）。經查，此部分主張與事實不符（詳後述），況縱然屬實，依民事訴訟法第254 條第1項規定，亦於訴訟無影響。至被上訴人具狀追加被告部分，並未經上訴人同意，且亦無民事訴訟法第255 條第1 項第2款至第6 款所定之情形，故其追加並不合法，合先敘明。
乙、實體方面
一、被上訴人起訴主張：其為坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）及其上同段建號1036、10
37、1038、1039、1040、1041、1042、1043、1044、1045號建物之無電梯公寓（下稱系爭公寓）之區分所有權人，上訴人亦為系爭公寓之區分所有權人，卻擅自占用系爭公寓屋頂平台（即原判決主文所稱之建物，下稱屋頂平台）搭建系爭建物，而侵害被上訴人及其他共有人之權利，被上訴人乃基於共有人之身分，依民法第821 條、第767 條第1 項規定，請求上訴人拆除系爭建物，將屋頂平台回復原狀。又上訴人無權占有系爭土地已有多年，故依法請求上訴人給付自106年5 月16日起至108 年6 月30日止相當於租金之不當得利新臺幣（下同）4 萬3,740 元，及自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。另上訴人應自108年7 月1 日起至拆除系爭建物、騰空遷讓屋頂平台並交還被上訴人及其他共有人之日止，按月於每月10日給付被上訴人1,761 元。
二、上訴人則以：其業已拋棄系爭建物所有權或事實上處分權，且系爭公寓已有人數及應有部分合計均逾半數之共有人同意系爭建物繼續存續於屋頂平台上並供全體共有人共同使用收益。況系爭建物已無影響被上訴人之居住環境，被上訴人本件請求所得利益極小，上訴人及其他共有人所受損害極大，應認為係權利濫用等語，資為抗辯。
三、原審判決命被上訴人應將系爭建物拆除騰空後，將建物（即屋頂平台）交還給被上訴人及其他共有人；另應給付被上訴人2,097 元，及自108 年7 月19日起至清償日止，按年息5%計算之利息；暨應自108 年7 月1 日起至將系爭建物拆除騰空並將屋頂平台交還給被上訴人及其他共有人之日止，按月於每月10日給付82元給被上訴人，並駁回被上訴人其餘之訴，暨就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，併為被上訴人提供相當金額供擔保後得免為假執行之宣告。上訴人就其敗訴部分聲明不服而提起上訴，並聲明：（一）原判決不利上訴人部分廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。原審判決認被上訴人請求上訴人給付超過2,097 元本息部分，及按月給付超過82元部分均無理由，而判決被上訴人此部分敗訴，被上訴人就其敗訴部分未聲明不服而告確定，不在本院審理範圍。
四、經本院於110 年2 月9 日與兩造整理並協議簡化之爭執與不爭執事項為（見本審卷第332 頁）：
（一）不爭執事項：
1.被上訴人為系爭土地及其上之系爭公寓區分所有權人，上訴人於103 年4 月27日與訴外人王泳棋簽訂不動產買賣契約書，由上訴人向王泳棋購買臺中市○○區○○段○○○段0000○號建物（門牌號碼同市區○○街○○巷○ ○○ 號，下稱2 之4 號建物）第5 、6 層樓全部（即包括系爭建物在內）【見原審卷二第77至83頁】。2 之4 號建物所課房屋稅資料中包括系爭建物在內【見原審卷一第279 至282頁】，上訴人均有連同該部分繳納房屋稅【見原審卷一第47頁】。
2.上訴人於108 年12月28日將2 之4 號建物出售給訴外人朱政邦、王雅慧，且雙方約明買賣標的不包括系爭建物，上訴人並拋棄系爭建物所有權或事實上處分權【見本審卷第
183 至197 頁】。
3.系爭建物並未辦理保存登記。
4.系爭公寓區分所有權人即訴外人張美麗、林竑杰、黃秀暖、陳薏霏、朱政邦、王雅慧均同意系爭建物得占用屋頂平台無須拆除。
（二）爭點：
1.被上訴人基於屋頂平台共有人之身分，訴請上訴人拆除系爭建物，有無理由？
2.被上訴人依不當得利之規定，請求上訴人給付2,097 元本息及自108 年7 月19日起至拆除系爭建物並將占有之屋頂平台騰空遷讓返還給被上訴人及全體共有人之日止，按月於每月10日給付被上訴人82元，有無理由？
五、本院的判斷：
（一）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767 條第1 項前段、中段及第821 條分別定有明文。是共有物遭人無權占有或妨害其所有權者，共有人得請求除去侵害，並請求將共有物返還給全體共有人。又共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之，民法第820 條第1 項亦有明文。故共有人得以過半數及其應有部分合計過半數之同意決定共有物之管理方法，若依此決定管理方法而占有共有物之人，即屬有權占有。
（二）上訴人不得對被上訴人主張已拋棄系爭建物之事實上處分權：
1.被上訴人為系爭土地及其上之系爭公寓區分所有權人，且系爭公寓屋頂平台為系爭公寓各區分所有權人共有，而上訴人於103 年4 月27日與訴外人王泳棋簽訂不動產買賣契約書，由上訴人向王泳棋購買2 之4 號建物第5 、6 層樓全部，而包括系爭建物在內，為兩造所不爭執。則系爭建物雖未能辦理移轉所有權登記，然堪認上訴人確已取得系爭建物之事實上處分權。嗣上訴人於108 年12月28日將2之4 號建物出售給訴外人朱政邦、王雅慧，且雙方約明買賣標的不包括系爭建物，上訴人並拋棄系爭建物所有權或事實上處分權，上訴人雖據此主張其已非系爭建物之事實上處分權人，但物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅；前項拋棄，第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之，民法第764 條第1 項、第2 項分別定有明文。該條第
2 項規定係於98年1 月23日增訂，其立法意旨本於權利人不得以單獨行為妨害他人利益而設，亦即源於權利濫用禁止之法律原則。故不動產權利人拋棄物權而有違反公共利益或損害他人利益之情事時，仍不得為之，否則即屬權利濫用，該拋棄物權行為應認為對他人為無效（最高法院10
9 年度台上字第918 號判決看法同此）。本件被上訴人以系爭建物無權占有屋頂平台為由而訴請上訴人拆除系爭建物，而上訴人於訴訟繫屬期間拋棄系爭建物之事實上處分權，藉以使此脫免應拆除違建之責任，且被上訴人已明確表示不同意上訴人拋棄（見本審卷第367 頁），根據上述說明，自不得主張對被上訴人發生效力，即上訴人不得對被上訴人主張其非系爭建物之事實上處分權人。
2.至被上訴人主張依房屋稅籍資料所載，訴外人朱政邦、王雅慧方為系爭建物之事實上處分權人云云，然房屋稅籍資料僅為主管機關對於房屋課徵稅捐之行政管理，房屋之納稅義務人僅係依相關法規應負擔稅捐之人，非必為房屋所有權人或事實上處分權人。本件上訴人為系爭建物之事實上處分權人，業如前述，而其於108 年12月28日將2 之4號建物出售給訴外人朱政邦、王雅慧，且雙方約明買賣標的不包括系爭建物，亦為兩造所不爭執，復經朱政邦、王雅慧於本院具結證述明確，難認上訴人與朱政邦、王雅慧間就系爭建物之事實上處分權有何讓與合意存在，其等自無從取得系爭建物之事實上處分權，被上訴人徒以上開房屋稅籍資料記載內容主張朱政邦、王雅慧方為系爭建物之事實上處分權人，並不足採。
（三）系爭建物於109 年4 月24日起有權占有屋頂平台：
1.上訴人雖辯稱系爭建物於87年間即已建成，各共有人從未干涉，足見存有默示之分管契約而非無權占有云云，而被上訴人則否認屋頂平台之共有人有分管協議存在（見本審卷第327 頁）。對此，本院認為，所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有之人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人未積極主張權利，即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在，而仍應由無權占有人舉證就土地共有人究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知土地共有人有同意占有人使用之事實。上訴人既未能舉證證明上情，本院自難徒憑其他區分所有權人未向被上訴人為主張，遽以推論有默示之分管契約存在，故上訴人此部分辯解並不可採。
2.屋頂平台為系爭公寓區分所有權人共有，且無證據證明共有人曾有分管契約存在，然上訴人嗣已取得該公寓區分所有權人11人中之張美麗（38巷1 號）、蔡秀專（38巷1 之
2 號）、林竑杰（38巷2 號）、黃秀暖（38巷2 之1 號）、陳薏霏（38巷2 之2 號）、黃玉琪（38巷2 之3 號）、朱政邦及王雅慧（共有38巷2 之4 號）共8 人、應有部分合計亦過半數之同意不予拆除系爭建物，並同意將系爭建物作為區分所有權人共同使用等情，有頂樓增建建物共同使用同意書7 份在卷可稽（見本審卷第57至69頁），並經證人張美麗、林竑杰、黃秀暖、陳薏霏、黃玉琪、朱政邦及王雅慧等人於本院言詞辯論時具結證述明確（見本審卷第268 至281 頁），又就上訴人取得共有人同意之時間兩造合意定為109 年4 月24日（見本審卷第334 頁），則屋頂平台共有人已依民法第820 條第1 項規定就上開共有物之管理方式做成決定，該決定效力依法亦及於包括被上訴人在內之其他未同意之共有人，故被上訴人不得再主張上訴人就系爭建物占有屋頂平台為無權占有。至被上訴人雖主張系爭建物於81年即已違法興建，豈有在違法基礎上將之合法化云云，然被上訴人既自承共有人未曾就屋頂平台成立分管協議，則多數共有人縱於系爭建物興建後始依民法第820 條第1 項以多數決做成共有物管理之利用決定，即屬於法有據，於該決定未經變更前，系爭建物坐落於屋頂平台即因此而取得合法權源，被上訴人主張必須於系爭建物興建前即有合法權源云云，實有誤會。至被上訴人所指違法乃指違反行政法規問題，非本院得於本件民事訴訟事件中加以審酌，附帶說明之。
3.上訴人就系爭建物已非無權占有屋頂平台，業如前述，則被上訴人訴請上訴人拆除騰空系爭建物，並將其占有之屋頂平台交還給被上訴人及其他共有人，即屬無據。
（四）被上訴人請求上訴人占有系爭土地所生之不當得利，並無理由：
1.共有人須徵得他共有人全體之同意，始得對共有物之特定部分使用收益，並非共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益而就共有物之全部或一部，任意為使用收益，即屬侵害他共有人之權利，且不問其用益範圍是否逾越應有部分，他共有人得向該用益共有物之共有人請求相當於租金之不當得利。
2.被上訴人為系爭土地之共有人，為兩造所不爭執。而本件上訴人所有系爭建物於109 年4 月23日前雖有無權占有屋頂平台之情形，但上訴人所有之2 之4 號建物乃至於屋頂平台所坐落之系爭公寓均屬有權占有系爭土地，是上訴人所有之系爭建物雖有間接占有系爭土地之事實，仍難謂有妨害系爭土地共有人之所有權之情形。從而被上訴人以上訴人無權占有系爭土地為由，訴請上訴人給付自106 年5月16日起至上訴人返還屋頂平台給被上訴人及其他共有人之日止所生之相當於租金之不當得利，即屬無據。
六、結論：綜上所述，被上訴人請求上訴人拆除騰空系爭建物，並將占有之屋頂平台返還被上訴人及其他共有人，及給付2,097 元本息，暨自109 年7 月1 日起至被上訴人將屋頂平台交還被上訴人及其他共有人之日止，按月於每月10日給付82元，為無理由，應予駁回。原審就此部分為被上訴人勝訴之判決，判命上訴人給付，並依職權及被上訴人之聲請為准予假執行及供擔保後免為假執行之宣告，即有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第1 、
2 項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第450 條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 蔡家瑜法 官 施懷閔以上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 16 日
書記官 張宏賓【附圖】臺中市清水地政事務所清土測字第226600號複丈成果圖