臺灣臺中地方法院民事判決 109年度簡上字第112號上 訴 人 黃家昌被上訴人 林宜融訴訟代理人 李麗玉上列當事人間請求修繕及負擔修繕費用等事件，上訴人對於民國109年1月6日本院臺中簡易庭108年度中簡字第693號第一審判決提起上訴，並為返還因假執行所為給付之聲明，本院於民國110年3月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴人關於聲明被上訴人返還因假執行所為給付之聲明駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、依民事訴訟法第454條規定：「判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之（第1項）。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之（第2項）。」上開規定依民事訴訟法第436條之1第3項之規定，對於簡易訴訟程序之上訴程序，亦有準用。故對於簡易訴訟程序之第二審判決，自得引用第一審判決所記載之事實及理由。本案經本院審理結果，認第一審判決所載之事實及理由，認事用法均屬允當，故引用之（如附件）。
二、上訴人於本院補稱：漏水位置是在上訴人所有門牌號碼臺中市○○區○○○路○段○○○號8樓之21房屋（下稱8樓之21房屋）陽台的地板，亦即被上訴人所有同號7樓之21房屋（下稱7樓之21房屋）陽台天花板沒錯。但上訴人懷疑被上訴人7樓之21房屋陽台漏水原因，是被上訴人於民國108年5月17日至108年5月24日，在7樓之21房屋內進行陽台天花板漏水工程之修繕時損害到上訴人的水管，因此造成上訴人水管破裂。且上訴人8樓之21房屋水費自上開修復後即增加等語。
三、被上訴人於本院補稱：上訴人於109年8月27日開門讓被上訴人進入上訴人所有8樓之21房屋內，施作7樓之21房屋之漏水修繕事宜。109年8月27日當日將8樓之21房屋修繕完畢，7樓之21房屋要等水泥乾。自109年8月29日後，7樓之21房屋就不漏水了。現在被上訴人7樓之21房屋漏水的問題已經解決。被上訴人有支出鑑定費用新臺幣（下同）16萬元，此部分屬於訴訟費用一部份，上訴人也要負擔。被上訴人於108年6月間，是進行7樓之21房屋「浴室」馬桶、浴缸之修繕，被上訴人沒有向管委會申請，只有把鑰匙寄放在管理室，方便師傅拿取等語。
四、本件被上訴人請求修繕及負擔修繕費用事件，聲明請求：「
1.上訴人應給付被上訴人漏水修繕費用7萬9,500元。2.上訴人應自107年12月1日起至108年4月30日為止，按月給付被上訴人7,500元；及自108年5月1日起至系爭房屋修繕完畢為止，按月給付被上訴人9,000元。3.上訴人應容忍被上訴人施作系爭房屋修繕漏水事宜。」。原審經審理後，判決：「1.上訴人應給付被上訴人5萬0,300元。2.上訴人應自107年12月1日起至108年4月30日為止，按月給付被上訴人7,500元；暨自108年5月1日起至8樓之21房屋漏水修繕完畢為止，按月給付被上訴人8,500元之租金。3.上訴人應容忍被上訴人施作前項房屋修繕漏水事宜。4.被上訴人其餘之訴駁回。5.訴訟費用由上訴人負擔10分之9，餘由被上訴人負擔。6.本判決被上訴人勝訴部分，得假執行。但上訴人如以5萬0,300元及本判決第二項已到期部分之金額為被上訴人預供擔保後，得免為假執行。」。原審為上訴人部分敗訴之判決。上訴人就原判決主文第一項、第二項不利部分聲明不服，提起上訴，並因被上訴人已持原審判決，聲請就原審判決主文第一項、第二項假執行24萬9,116元，及原審第三項假執行容忍修繕完畢，上訴人於第二審程序依民事訴訟法第395條第2項之規定為返還之聲明，其聲明為：㈠原判決第一項、第二項不利部分及訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。㈡被上訴人應還上訴人因假執行所為給付24萬9,116元。被上訴人答辯聲明：上訴及返還因假執行所為給付之聲明均駁回。（被上訴人對其敗訴部分，未據聲明不服，已告確定，不在本院審理範圍）。
五、本院的判斷：
㈠、被上訴人主張被上訴人所有7樓之21房屋陽台天花板漏水原因，係上訴人所有8樓之21房屋屋內專有熱水器冷水管滲漏所致，並非大樓公共管道間之共用管道漏水所致；及被上訴人所有7樓之21房屋原出租予承租戶，約定租約107年4月3日至108年4月3日止，因陽台長期漏水，導致承租戶無法忍受，提前於107年12月1日終止租約，導致被上訴人受有不能依租約約定獲利之損失之事實，業據其提出現場照片、存證信函、調解不成立證明書、8樓之21房屋之建物登記第三類謄本、立崴聯合企業有限公司估價單、耕莘企業行估價單、7樓之21房屋租賃契約書、同類棟每月招租廣告之金額為證（見108年度補字第178號卷【下稱補字卷】第19至27頁。原審卷第29頁、第41頁、第49頁、第101至111頁），並有原審108年7月24日勘驗筆錄（見原審卷第63至67頁）、社團法人臺中市土木技師公會鑑定報告在卷可佐，堪信為真。
㈡、上訴人雖主張：被上訴人7樓之21房屋陽台漏水原因，是被上訴人於108年5月17日至108年5月24日在7樓之21房屋內，進行陽台天花板漏水工程之修繕造成的，上訴人8樓之21房屋水費自上開修繕後即增加等語（見本院卷第159至160頁、第256頁），並提出7樓之21房屋於108年5月17日至同年月24日之施工公告、8樓之21房屋之水費通知單為證（見本院卷第171頁、第177至193頁）。然查：
①被上訴人於108年1月14日起訴，有本院收件章可佐（見補字卷第11頁）。
②依被上訴人起訴狀之原因事實記載，自107年7月起，疑因上
訴人8樓之21房屋之屋內熱水器冷水管漏水，導致被上訴人所有7樓之21房屋陽台天花板漏水及陽台積水。上開漏水情況，經前後四次僱請不同水電抓漏師傅判定，均認係8樓之21房屋熱水器冷水管漏水所致，被上訴人曾敦請大樓管理委員會主委調解多次，並告知上訴人施工修復，或由被上訴人僱請水電師傅進入上訴人屋內鑑定並施行修復行為，上訴人均不理會。被上訴人在屢經請求上訴人配合施行修繕遭拒後，於107年11月20日寄發存證信函催告限期辦理，信件亦遭退還。被上訴人更聲請調解，因上訴人於107年12月20日未出席，致調解不成立等情，業據被上訴人提出天花板滲漏水及陽台積水現場照片、107年11月20日存證信函、107年聲調字第328號調解不成立證明書為證（見補字卷第19至27頁），可認漏水事實應係107年11月20日前已發生，被上訴人方會107年11月間寄發存證信函催告上訴人修復或容忍被上訴人進入修復，甚至於107年12月間聲請調解，進而因調解不成立，於108年1月間提起訴訟。
③另依被上訴人於起訴狀所附天花板滲漏水及陽台積水現場照
片，亦可知在108年1月14日起訴前，被上訴人陽台漏水情形，已持續一段時間。
④再者，被上訴人於本院亦提出7樓之21房屋之房客於107年7
月13日告知其7樓之21房屋外陽台漏水之對話記錄及陽台照片（見本院卷第211頁）。故由上證據，可認被上訴人所稱，被上訴人7樓之21房屋自107年7月間開始漏水，應屬可信。
⑤承上，既然漏水自107年7月已發生，則無論被上訴人有無於
108年5月17日至108年5月24日在7樓之21房屋內進行陽台天花板漏水工程之修繕，均不會是本件漏水發生之原因。上訴人此部分主張，應屬無據。
⑥此外，依據上訴人所提出8樓之21房屋前揭水費通知單，可
知上訴人8樓之21房屋於108年5月29日至108年7月31日之水費133元、108年8月1日至108年9月30日之水費187元（見本院卷第177至179頁），均低於107年9月27日至107年11月28日之水費433元、107年11月29日至108年1月23日之水費523元、108年1月24日至108年3月27日之839元（見本院卷第181至185頁），並無上訴人所稱被上訴人於108年5月17日至108年5月24日在7樓之21房屋內進行陽台天花板漏水工程之修繕後，上訴人8樓之21房屋水費暴增之情形。
⑦綜上，上訴人之主張，應非可採。
六、綜上所述，本件上訴人主張不足採。㈠被上訴人依侵權行為法律關係，請求上訴人給付5萬0,300元。及上訴人應自107年12月1日起至108年4月30日止，按月給付被上訴人7,500元；暨自108年5月1日起至8樓之21房屋漏水修繕完畢為止，按月給付被上訴人8,500元之租金，為有理由，應予准許。原審判決主文第一項、第二項為上訴人敗訴之判決，並無不合。㈡又當事人一部勝訴、一部敗訴者，其訴訟費用，由法院酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，或命兩造各自負擔其支出之訴訟費用。民事訴訟法第79條定有明文。查原審就被上訴人所有7樓之21房屋陽台天花板漏水原因及修繕所需費用，囑託社團法人臺中市土木技師公會鑑定（見原審卷第53頁），核屬解決兩造爭端所為調查證據之必要訴訟程序費用。被上訴人於原審支出之裁判費1,000元及鑑定費用16萬元（見原審卷第59頁、第71頁），既均屬訴訟費用之一部。則原審依民事訴訟法第79條之規定，斟酌兩造各一部勝訴、一部敗訴之情形，原審判決主文第五項命訴訟費用由上訴人負擔10分之9，被上訴人負擔10分之1，於法並無不合。
㈢上訴意旨指摘原判決主文第一項、第二項、第五項不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、按法院廢棄或變更宣告假執行之本案判決者，應依被告之聲明，將其因假執行或因免假執行所為給付及所受損害，於判決內命原告返還及賠償，民事訴訟法第395條第2項定有明文。又宣告假執行之本案判決失效之回復原狀與損害賠償之聲明，係由被告對原告為之，其所為之聲明，係以廢棄或變更原告之勝訴判決為其先決事項，其聲明係附於原有之訴訟程序，且在第二審為之，無庸得原告之同意。經查：⒈本件上訴人主張被上訴人持原審判決對其供擔保假執行，強制執行其24萬9,116元（計算式：17萬2,004+7萬7,112＝24萬9,116）等情，有收據2紙、執行明細在卷可佐（見本院卷第173至175頁、第239頁），並為被上訴人所不爭，固堪採信。
⒉惟本件經本院審理後，認上訴人之上訴為無理由，並未廢棄或變更宣告假執行之原審判決。⒊從而，上訴人依民事訴訟法第395條第2項規定，請求被上訴人返還其因假執行所為上開給付，即屬無據。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果無影響，爰不一一論述。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及追加返還因假執行所為給付之訴，均無理由，依民事訴訟法第第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 4 月 9 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 曹宗鼎法 官 高士傑正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 9 日
書記官 曾惠雅