臺灣臺中地方法院民事判決
109年度簡上字第219號上 訴 人 陳汝舟訴訟代理人 張貴閔律師上 訴 人 陳建志
陳雅珠視同上訴人 吳永井被 上訴人 吳幸桂訴訟代理人 吳春生上列當事人間租佃爭議事件，上訴人對於中華民國109年4月8日本院沙鹿簡易庭107年度沙簡字第485號第一審簡易判決提起上訴，本院不經言詞辯論，判決如下：
主 文原判決廢棄，發回本院沙鹿簡易庭。
事實及理由
一、按出租人與承租人間因耕地租佃發生爭議時，應由當地鄉（鎮、市、區）公所耕地租佃委員會調解；調解不成立者，應由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會調處；不服調處者，由直轄市或縣（市）政府耕地租佃委員會移送該管司法機關。前項爭議案件非經調解、調處，不得起訴，耕地三七五減租條例第26條第1項、第2項前段定有明文。經查，兩造間耕地租佃爭議，業經臺中市政府外埔區公所耕地租佃委員會於民國107年6月7日調解不成立，復經該會於107年9月19日調處，陳汝舟當場表示不同意，致調處不成立，臺中市政府遂移請原法院審理，有臺中市政府107年9月27日府授地權一字第1070230347號函在卷可稽（見原審卷第13頁），與前開規定無違，合先敘明。
二、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。是部分共有人起訴請求回復共有物時，所受之本案判決對於他共有人亦有效力。如部分共有人共同起訴，該訴訟標的對於共同訴訟之各人，在法律上必須合一確定，為類似必要共同訴訟（最高法院81年度台上字第2769號判決意旨參照）。次按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，共同訴訟人中一人之行為有利益共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第56條第1項第1款亦有明定。民事訴訟法第56條第1項所稱訴訟標的，對於共同訴訟之各人必須合一確定者，係指固有必要共同訴訟與類似必要共同訴訟而言（最高法院106年度台上字第394號裁定意旨參照）。經查，上訴人、原審共同原告吳永井起訴主張兩造間就坐落臺中市○○區○○段0000○0000地號土地（即重測前坐落臺中縣○○鄉○○段000○0○000○0地號土地，下分稱1055、1061地號土地）面積分別為0.1134、0.3645公頃之土地（下稱系爭土地）之租賃契約業已終止，然被上訴人仍無權占有1055地號土地如附圖編號I部分所示土地（面積為0.278392公頃）、1061地號土地如附圖編號二二、三八部分所示土地（面積分別為0.251948、0.107317公頃），依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人將前開部分土地回復原狀、返還予上訴人、吳永井及全體共有人，屬請求排除侵害、返還共有物之訴，依前開說明，屬類似必要共同訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之原告各人必須合一確定，是上訴人對於第一審判決提起上訴，依上開規定，其效力及於其他共同訴訟人即吳永井，爰將吳永井列為視同上訴人。
三、上訴人起訴主張：訴外人陳培松、吳明琴於53年9月28日簽訂臺灣省臺中縣中外三字第57號私有耕地租約書（下稱系爭租約），約定陳培松將系爭土地出租予吳明琴。嗣系爭租約出租人於95年5月1日變更登記為上訴人陳汝舟、陳雅珠、訴外人陳趙雪霞；於99年12月14日變更登記為視同上訴人、陳雅珠、陳趙雪霞；於107年3月16日變更登記為上訴人、視同上訴人。系爭租約承租人則於96年8月13日變更登記為被上訴人、吳定國、吳定男。因被上訴人自101年起即未繳納租金，且積欠之租金已達2年之總額，陳汝舟遂代表系爭租約全體出租人於103年4月25日以存證信函催告被上訴人給付租金、於106年11月29日以存證信函限被上訴人於同年12月20日前至陳汝舟家中商討繳清租金事宜，然均未獲被上訴人置理，陳汝舟乃代表系爭租約全體出租人，依耕地三七五減租條例第17條第1項第3款規定，於107年1月5日以存證信函對被上訴人為終止系爭租約之意思表示。系爭租約雖已終止，然被上訴人仍繼續無權占有1055地號土地如附圖編號I部分所示土地（面積為0.278392公頃）、1061地號土地如附圖編號二二、三八部分所示土地（面積分別為0.251948、0.107317公頃），爰依民法第767條、第821條規定，訴請被上訴人將前開部分土地返還予上訴人、視同上訴人及全體共有人。
四、被上訴人答辯：被上訴人繳納系爭租約之租金，多數時候係由陳汝舟至被告家中收取，少數時候係由陳汝舟指示被上訴人匯款至其帳戶，是依系爭租約當事人之習慣，系爭租約租金之給付，應屬往取債務，依民法第440條第1項規定，須系爭租約出租人定相當期限催告系爭租約承租人給付，催告期滿系爭租約出租人至系爭租約承租人家中收取仍未受給付時，方得終止系爭租約。陳汝舟雖於103年4月25日以存證信函催告被上訴人給付租金，命被上訴人於同月30日前結清101年至102年之租金，然系爭租約出租人既未於催告期滿後至系爭租約承租人家中收取租金，則系爭租約出租人即不得終止系爭租約。縱認系爭租約租金之給付非屬往取債務，然陳汝舟於99年12月14日至107年3月15日之期間，並非系爭租約出租人，且陳汝舟催告被上訴人給付租金、對被上訴人為終止系爭租約之意思表示，均未以系爭租約全體出租人之名義為之，自不生催告及終止之效力。系爭租約既未經合法終止，則被上訴人占有1055地號土地如附圖編號I部分所示土地（面積為0.278392公頃）、1061地號土地如附圖編號二二、三八部分所示土地（面積分別為0.251948、0.107317公頃），即非無權占有，上訴人依民法第767條、第821條規定，請求被上訴人將前開部分土地返還予上訴人及全體共有人，應無理由。
五、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將1055地號土地如附圖編號I部分所示土地（面積為0.278392公頃）、1061地號土地如附圖編號二二、三八部分所示土地（面積分別為0.251948、0.107317公頃）返還予上訴人及全體共有人。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
六、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為必要時為限；前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決；民事訴訟法第451條第1項及第452條第2項之判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1、2項、第453條定有明文。
所謂訴訟程序有重大之瑕疵者，係指第一審違背訴訟程序之規定，其違背與判決內容有因果關係，或因訴訟程序違背規定，不適於為第二審辯論及判決之基礎者而言（最高法院48年度台上字第127號判決意旨參照）。上開規定，依民事訴訟法第436條之1第3項規定，於簡易訴訟事件之上訴程序亦準用之。經查：
㈠本件原審於108年12月27日裁定追加陳雅珠為原告，並將前開
裁定及109年3月11日言詞辯論期日通知書對陳雅珠之戶籍址為送達，嗣陳雅珠於前開言詞辯論期日未到場，原審乃依職權對陳雅珠為一造辯論判決，有原審裁定、送達證書、原審109年3月11日言詞辯論筆錄附卷可稽（見原審卷第433至434、443、457、463至465頁）。惟陳雅珠於108年11月11日出境後即未再入境，且其戶籍已於110年12月9日逕為遷出登記，有個人基本資料、入出境查詢結果在卷可參，堪認其自108年11月11日起已未再居住於臺中市○○區○○街000巷00號之戶籍址，是原審向上址送達追加原告之裁定、109年3月11日言詞辯論期日通知書（見原審卷第457頁），對陳雅珠自不生合法送達之效力。基此，陳雅珠既未於原審言詞辯論期日前受合法通知，則原審依職權對陳雅珠為一造辯論判決，其訴訟程序，自有重大瑕疵。
㈡經本院函詢陳雅珠是否同意由第二審法院逕為審判，陳雅珠
迄未表示同意，有庭函及送達證書在卷可稽（見本院卷㈡第491至501頁），是本件顯無從經兩造同意由本院自為實體裁判，則為維持陳雅珠之審級利益，自有將本件發回原審法院更為裁判之必要，爰不經言詞辯論，將原判決廢棄，發回原審法院即本院沙鹿簡易庭更為適法之處理。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項、第453條，判決如主文。中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
民事第二庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 吳怡嫺法 官 鄭百易以上正本係照原本作成。
僅得於判決送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為由，提起第三審上訴。
中 華 民 國 111 年 10 月 5 日
書記官 唐振鐙