臺灣臺中地方法院民事判決 109年度簡上字第220號上 訴 人 徐東光
傅昌富廖玄蕉共 同訴訟代理人 羅宗賢律師被 上訴人 徐浤楨
徐浤松共 同訴訟代理人 林尚瑜律師複 代理人 于謹慈律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國10
9 年4 月28日本院豐原簡易庭108 年度豐簡字第324 號第一審簡易判決提起上訴，本院於109年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人徐浤楨所有坐落臺中市○○區○○○段（以下土地段別均同，並僅記載地號）1178、1180地號土地，與被上訴人徐浤松所有1181地號土地（以上3 筆土地合稱被上訴人土地），乃不通公路之袋地，必須經由上訴人徐東光所有1074-3地號、上訴人廖玄蕉所有1074-13 地號、上訴人傅昌富所有1174-2地號等土地（以上3 筆土地合稱上訴人土地），始能通達公路。依民法第787 條規定，上訴人自有提供及容忍被上訴人通行其土地之義務。
二、被上訴人徐浤楨及徐浤松前於民國97年8 月4 日，即與訴外人徐阿淵（即上訴人徐東光及已歿訴外人徐東榮之父）代理斯時上訴人土地所有權人即上訴人徐東光與徐東榮達成協議，約定由被上訴人補貼支付新臺幣（下同）40萬元之償金予徐阿淵後，同意被上訴人得於1174-2、1074-3地號已開闢之產業道路通行，且得於上訴人土地施作產業道路以通達於被上訴人土地，徐阿淵乃與被上訴人2 人於同日簽訂協議書（下稱系爭協議書）；上訴人徐東光與徐東榮並於97年9 月30日出具土地使用同意書與被上訴人徐浤楨（下稱系爭使用同意書），以供臺中市東勢區公所同意申請施做農路設施。嗣並供被上訴人通行施做完畢之上開農路以對外聯絡。
三、詎上訴人徐東光及徐阿淵自107 年農曆年間起，對被上訴人通行前述所有及新施做之產業道路多加阻撓，例如：對產業道路上訴人土地傾倒之樹木消極不移除，恫嚇被上訴人不得清空路面以供通行，上訴人更試圖裝設鐵門妨害被上訴人通行等。被上訴人雖向上訴人提出要求通行，惟均未獲同意。
經兩造多次報警協助調停紛爭，進而申請轄區調解委員會安排調解，嗣於107 年3 月22日上訴人廖玄蕉當場拒絕被上訴人通行致調解不成立，是上訴人顯已違背兩造間之上開協議。
四、上訴人雖主張被上訴人得自1178地號土地經由1064-4地號土第及1172地號間之產業道路（下稱系爭舊路）對外聯絡通行，惟該舊路年久失修，豪雨沖刷淘空路基，早已喪失正常可供通行之用途，復於97年起遭卡玫基颱風等天然災害肆虐，更是完全毀損不堪，現況未見任何路面樣貌，業已長達十餘年不堪通行使用之狀態，更已自然形成小型河川水路，根本無從作為道路通行使用。且臺中市政府水利局所修復之道路未包含上訴人所主張系爭舊路等鋪路路基及路面之費用，顯見欲由此通行所花費的成本鉅大，縱然經水土保持等環境評估後迄至完工，恐曠日廢時，絕非最小侵害性之選項。反之，被上訴人主張之如原判決主文所示之道路為97年間新鋪設之農路，為既有道路，自完工後並使用至今，綜合衡量比較後，應為被上訴人現況通行至聯外道路對周圍地損害最少之處所及方法，自屬通行必要範圍等語。
五、爰依民法第787 條第3 項準用同法第779 條第4 項法定通行權，或依系爭協議書之意定通行權，擇一為有利於被上訴人之判決。請求確認被上訴人對於上訴人徐東光所有坐落1074-3地號土地上如臺中市東勢地政事務所複丈日期108 年6 月24日之複丈成果圖即原判決附圖所示編號1074-3（1 ）面積341平方公尺之土地；對於上訴人傅昌富所有坐落1174-2地號土地上如原判決附圖所示編號1174-2 (1)面積405平方公尺及編號1174-2(2)面積2平方公尺之土地；對於上訴人廖玄蕉所有坐落1074-13地號土地上如原判決附圖編號1074 -13(1)面積184平方公尺之土地有通行權存在（以下合稱932平方公尺通路），及上訴人應容忍被上訴人在前開通行權之範圍內通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為。
貳、上訴人則以：
一、被上訴人主張通行上訴人土地上之道路，係於97年間始施作，惟被上訴人土地向來可經由1064、1064-4地號土地與1171、1172等地號土地間之產業道路即系爭舊路對外聯絡通行，被上訴人之土地並非袋地。系爭舊路已供公眾通行至少4 、50年，未曾有人阻止，應屬既成道路。
二、上訴人土地上所開闢通行之道路屬私人園內道路，並非對外提供通行，系爭協議書所載產業道路之面積約僅有500 平方公尺，原判決「擴大」認定被上訴人得通行之範圍面積高達
932 平方公尺，兩者相差432 平方公尺，其損及鄰地所有權人使用土地之利益甚鉅，並非損害鄰地最小之處所及方法。
而上訴人主張之系爭舊路之長度，較被上訴人所主張之系爭農路通行上訴人等人地號之土地為短，亦無損他人農地生產，且系爭舊路所在位置就在私人土地上，而因公用地役權對於土地所有權之行使原本就有容忍之義務，故無損該既成道路之土地所有權人利用土地之權利，應屬損害鄰地最小之處所及方法。系爭舊路為水泥既成道路，於97年間水災有毀損，僅有部分路段臨河堤部分遭沖刷而已，仍有寬約1 公尺多以上的水泥路可以通行，縱被上訴人土地屬袋地，以目前工程技術而言，亦非不得修復系爭舊路而對外聯絡通行。且與系爭舊路相關之1180-1、1172及1173地號地主，均已簽署同意書配合修繕系爭舊路，即可申請臺中市政府編列預算加以修築完成繼續通行，至於臺中市政府水利局是否修築該舊路旁之溝渠而一併修復系爭舊路，本屬政府給付行政之政策考量，此一因素自非民法第787 條所定損害周圍鄰地最少之處所及方法之考量因素。被上訴人對於系爭舊路應排除不能通行之外力，不能為節省自身通行成本，任其荒廢，捨系爭舊路反而主張通行上訴人土地。惟被上訴人拒不簽署同意書，係被上訴人以不當行為阻礙修繕既成道路，自應認被上訴人已可藉由上開既成道路對外聯絡通行。
三、被上訴人所提系爭協議書並無上訴人等人之簽名，且徐阿淵所為係無權處分，依債之相對性，系爭協議書對上訴人等人無拘束力。系爭使用同意書無上訴人徐浤松之名，且未包含1174-2地號土地，又僅記載聯名申請農業用地容許做農業設施使用鋪設道路，並無同意被上訴人使用上訴人等人所有之土地。是被上訴人請求通行上訴人土地，並無理由等語置辯。
參、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，認被上訴人請求確認對於上訴人土地上之932 平方公尺通路有通行權存在，及上訴人應容忍被上訴人等在前開通行權之範圍內通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，為有理由，而為被上訴人勝訴之判決。上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：
上訴駁回。
肆、得心證之理由：
一、被上訴人土地確屬袋地：土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787 條第1 項定有明文。上訴人土地為被上訴人之周圍地，有兩造土地之土地登記謄本及地籍圖在卷可憑。被上訴人主張其土地為袋地，需經過上訴人土地始能通達公路；上訴人則辯稱被上訴人可經由1064、1064-4地號土地與1171地號土地間之產業道路即系爭舊路對外聯絡通行（上訴人主張之路徑見本審卷第39頁），故被上訴人土地非袋地等語。經查：
（一）證人劉玉錦即1180-1地號土地所有人於原審到庭結證稱：「被上訴人土地旁邊原來有水圳的部分，右邊靠近被上訴人跟上訴人土地的部分，有做1 條約1 公尺多寬的水泥路，雖然水泥路有些凹凸不平，但是四輪傳動的小貨車可以通行到我的土地旁邊。現在因為921 地震後，整條水泥已經塌陷，所以沒有辦法通行。水泥道路是誰做的，我不清楚，我買土地迄今已有2 、30年了，921 以後我就沒有辦法回到土地上去看了，我們沒有申請修建道路。道路是否河溝旁的堤防我就不清楚了」、「97年以後我就再也沒有去過我的土地，土地我也沒有出租給別人。現在狀況是荒廢。我是921 以後就沒有上去我的土地，97年水災我有聽人家說，但我沒有回去看。上訴人今天所提被證10照片P1、P6箭頭所指的部分，是以前我們上去我的土地的道路，至於P2、P3、P4我不曉得是什麼狀況。P5上的鐵門我沒有看過，不曉得」、「921 以後我就沒有再上去，到底是92
1 斷路還是97年斷路，我不太清楚」、「我印象上去的時候道路是在右邊，但是因為太久了，我記不清楚」等語（見原審卷第328-330 頁）。
（二）證人魏興洲即1179地號土地所有人於原審到庭亦結證稱：「我的土地是在被證10P6照片箭頭所示道路向前走約2 、
300 公尺，也是在兩造土地的前方，我的土地跟兩造土地沒有接連。原來的道路是水泥路，大概1 米多寬，搬運車可以通行，小的四輪傳動貨車也可以走，我沒有走到兩造的土地位置過，我看過被上訴人他們走水泥路上去。96年以後我就沒有再到我的土地，路什麼時候壞掉，我並不知道。我有聽說路壞掉，但是我沒有去看。前一陣子我有去看，路全部都崩壞了。我是在水溝左邊有水泥路，至於被上訴人他們是走哪一邊我就不清楚了，我沒有上去過，所以我不知道。96年我們就沒有再利用我的土地了」、「我知道原來通行的時候在溝渠中有一部分埋涵管，到我土地有一部分有埋涵管，我一直走左邊就可以到我的土地，從外面到我的土地都是走水溝的左邊，右邊沒有道路」、「我沒有看過P5的鐵門。P6照片箭頭所指的道路，我小時候就走過，當時就是水泥路，應該有4 、50年了」等語（見原審卷第329-330 頁）。
（三）再者，原審於108 年6 月24日會同臺中市東勢地政事務所派員往現場勘測時，二造所有土地上均種有果樹及建物，而由上訴人土地現有道路通行可直達被上訴人土地，而現場依上訴人所指被上訴人以前通行道路位置即系爭舊路，是在被上訴人土地建物旁約30公尺，但現已無法通行，且有數公尺落差之斷層，並有水自上游沖下，水勢頗大，人無法在其上行走，此有勘驗現場筆錄及現場照片在卷可憑（見原審卷第151-156 頁、第177-183 頁）。縱依上訴人提出之系爭舊路現況照片所示，亦僅有局部留有約1 公尺之寬度（見原審卷第339 、346 頁），尚難供通常之通行利用。足見被上訴人土地目前確已無其他道路可供通行以連接外界道路，自屬袋地。上訴人辯稱被上訴人土地非袋地云云，殊無可取；被上訴人主張得通行周圍地以至公路，自屬有據。
二、被上訴人主張通行上訴人土地上932 平方公尺通路，為對其周圍地損害最少之處所及方法：
（一）民法第787 條第1 項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，同條第2項前段定有明文。被上訴人所得通行至公路之路徑，以被上訴人所主張之通行上訴人土地上932 平方公尺通路，或上訴人所主張之系爭舊路，何者為損害最少之處所及方法？玆審究如后。
（二）查原審於108 年6 月24日會同臺中市東勢地政事務所派員往現場勘測時，兩造所有土地上均種有果樹及建物，由上訴人土地有現有道路可通行直達被上訴人土地，經原審囑託東勢地政事務所人員測量其原通行上訴人土地之現有道路位置，即為原判決附圖所示932 平方公尺通路，此有原審勘驗筆錄及原判決附圖可按。又系爭協議書所記載之產業道路為寬約2.5 米，長約200 米，參酌該協議書附件所繪之路徑為半圓弧形，並無大角度尖銳轉折，亦未經地政機關實地測量（見原審卷第46-47 頁），是系爭協議書關於產業道路長寬及路徑之記載，僅屬粗估性質，與實際上之產業道路面積未必相符。而上訴人自97年以來供被上訴人通行之產業道路，既經地政機關實測為有數個大角度尖銳轉折之路徑，面積達932 平方公尺，如原判決附圖所示，自無上訴人所稱自500 平方公尺「擴大」432 平方公尺之情。是上訴人稱原判決「擴大」認定被上訴人得通行之範圍，損及上訴人使用土地之利益甚鉅云云，要無可取。
（三）依上訴人所指被上訴人以前通行道路位置即系爭舊路，係在被上訴人土地建物旁約30公尺，但現已無法通行，且有數公尺落差之斷層，並有水自上游沖下，水勢頗大，人無法在其上行走等情，業如前述。復查：
1、水利溝渠依水利法之相關規定其水溝旁之坡是否要設立堤岸及設立之長寬高及結構如何，僅能由相關水利機關決定及提撥經費處理，一般人民並不得自行修護水溝旁之坡堤，且是否可或應修護坡堤，尚須經水利專家會同相關單位人員進行評估，並非得任意請求設置堤岸供人車通行。被上訴人以前通行之系爭舊路，雖係水利溝渠旁之水泥坡堤路，但早在97年間即因水災而經沖刷損壞大部分，而難以通行使用，迄今已逾11年，堪認系爭舊路已失公用地役之性質。而該水溝地是否可設置道路通行乙節，臺中市政府水利局曾於107 年2 月22日會勘，經該局大地工程科表示：反映坑溝沖刷造成既有農路損壞影響約4 筆土地農民進出通行，建議改善坑溝護岸約60M ，所需經費100 萬等語；該次會勘結論則為：「本案先行錄案依年度經費執行狀況統籌評估是否辦理改善」，有該會勘紀錄表在卷可憑（見原審卷第199 頁）。又該局辦理之108 年度臺中市山區指標性治山防洪減災及農路修建工程（下稱農路修建工程），並未包含上訴人所主張之系爭舊路所經過之1064、1064-4、1605、1171等地號土地，亦有該局109 年1 月3 日中市水保工字第1080106407號函在卷可按（見原審卷第30
9 頁）。又位於上開4 筆土地上方之1180-1、1180-2、1179、1172土地所有人（下稱1180-1等4 筆土地），雖曾提出土地無償使用權同意書，同意由臺中市政府水利局興闢道路工程，有上訴人提出之同意書在卷為證（見原審卷第283-289 頁），惟因該1180-1等4 筆土地及被上訴人土地下方之系爭舊路所經過之1064、1064-4、1605、1171等地號土地，均未在該局農路修建工程範圍內，已如前述，是縱使1180-1等4 筆土地所有人及被上訴人均同意提供各自之土地，惟因臺中市政府水利局既無編列預算修復系爭舊路，且系爭舊路之修復涉及水土保持（詳後述），非無事實上之困難，故上訴人辯稱被上訴人得修復系爭舊路以對外通行云云，自非可採。
2、再者，兩造所有之系爭土地共6 筆，以及上訴人所主張被上訴人得通行之系爭舊路所經過之1064-4、1064、1171、1172等4 筆土地，其使用分區均為山坡地保育區，有上開共10筆土地之土地登記謄本在卷可按（見原審卷第31-44頁、221-229 頁）。系爭舊路自97年遭颱風毀損大部分迄今，已逾11年，在經政府機關評估之前，若強予修復，勢必造成山坡地之擾動，對於包含兩造土地及周圍其他各筆山坡地而言，均有水土保持安全上之疑慮。反觀被上訴人所主張上訴人土地上932 平方公尺之通路，係自97年以來供兩造通行至今，若仍繼續供被上訴人通行，無庸再對山坡地進行開發，亦未加重包含兩造土地及周圍其他各筆山坡地水土保持之負荷。考量各項因素，被上訴人所主張上訴人土地上932 平方公尺之通路，與上訴人所主張被上訴人通行之系爭舊路相較，以目前之情況而言，前者應屬對周圍地損害最少之處所及方法。故上訴人就其主張被上訴人應通行之系爭舊路，囑託地政機關測量其範圍，尚無必要；另上訴人所提最高法院93年度台上字第1543號、105年度台上字第1439號、臺灣苗栗地方法院106 年度重訴字第28號等判決，其案例事實之土地及周圍地之位置與地勢等諸般狀況，核與本件不同，無從比附援引，均併此敘明。
3、綜上，被上訴人主張通行對上訴人土地上932 平方公尺之通路，以本件言詞辯論終結時之情況而言，確屬對周圍地損害最少之處所及方法。是被上訴人依民法第787 條第3項準用同法第779 條第4 項法定通行權之規定，請求確認其對上訴人土地上之932 平方公尺通路有通行權存在，及上訴人應容忍被上訴人在前開通行權之範圍內通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。
三、被上訴人依法定通行權之規定所為請求，既經准許，則其另依系爭協議書主張意定通行權所為選擇合併之同一請求，已無再予審酌之必要，併予敘明。
伍、綜上所述，被上訴人所有系爭土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，自得通行他人所有之土地以至公路，且以通行對上訴人土地上932 平方公尺之通路，為對周圍地損害最少之處所及方法。原審以被上訴人對於上訴人徐東光所有坐落1074-3地號土地上如原判決附圖所示編號1074-3（1 ）面積341 平方公尺之土地；對於上訴人傅昌富所有坐落1174-2地號土地上如原判決附圖所示編號1174-2 ( 1) 面積405平方公尺及編號1174-2( 2)面積2 平方公尺之土地；對於上訴人廖玄蕉所有坐落1074-13 地號土地上如原判決附圖編號1074-13( 1) 面積184 平方公尺之土地，有通行權存在，及上訴人應容忍被上訴人在前開通行權之範圍內通行，不得設置障礙物或為任何妨害被上訴人通行之行為，而為被上訴人勝訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘訴訟資料及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與判決結果尚不生影響，無逐一論述之必要，附此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 9 月 4 日
民事第三庭 審判長法 官 陳宗賢
法 官 熊祥雲法 官 廖純卿正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 9 月 7 日
書記官 林玉門