臺灣臺中地方法院民事判決 109年度簡上字第399號上 訴 人 裕融企業股份有限公司法定代理人 嚴陳莉蓮訴訟代理人 季佩芃律師被 上訴 人 吳昭瑩上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於民國109年7月30日本院臺中簡易庭109年度中簡字第760號第一審判決提起上訴，本院於民國110年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：
（一）於原審主張：訴外人廖翊閔前向上訴人申請汽車貸款，積欠新臺幣（下同）37萬7159元及利息未清償，上訴人對廖翊閔聲請本票裁定經臺灣高雄地方法院裁准後，遂執該院107年度司票字第5046號裁定暨確定證明書為執行名義，聲請就廖翊閔所有坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地（應有部分5分之1）暨其上同段470建號建物（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○巷○○弄○○號，與土地合稱系爭房地）為強制執行，經本院以108年度司執字第24288號給付票款強制執行事件（下稱系爭執行事件）受理在案。因被上訴人就系爭房地設定登記有擔保債權總金額為50萬元之第2順位普通抵押權（設定登記日期：民國107年11月21日、擔保債權種類及範圍：107年11月19日之借款、清償日期：108年5月18日、利息：無、遲延利息：無、其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金20萬元，下稱系爭第2順位抵押權），及擔保債權總金額為70萬元之第3順位普通抵押權（設定登記日期：108年1月24日、擔保債權種類及範圍：108年1月28日之借款、清償日期：109年1月28日、利息：無、遲延利息：無、其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金30萬元，下稱系爭第3順位抵押權），被上訴人乃據此於系爭執行事件中聲明參與分配。系爭房地經系爭執行事件拍賣後，業經執行法院於109年1月6日製作分配表（如附件所示，下稱系爭分配表），定於109年1月31日分配。其中，系爭分配表次序7、8將被上訴人之系爭第2順位抵押權債權額及違約金合計70萬元、系爭第3順位抵押權債權額及違約金合計100萬元列入分配。就系爭第2、3順位抵押權之擔保債權，被上訴人雖主張為其對廖翊閔有借款及違約金債權，然此為上訴人所否認，則依一般舉證責任分配法則，應由被上訴人就其擔保債權存在之事實負舉證責任，然被上訴人迄今未能舉證證明其與廖翊閔間有何交付借款及消費借貸合意之事實，則應認系爭第2、3順位抵押權之擔保債權均不存在，故系爭分配表中次序7所列債權原本70萬元、次序8所列債權原本100萬元，均應予剔除。退步言之，縱認被上訴人與廖翊閔間之消費借貸關係存在，渠等約定之違約金亦屬過高，上訴人得依民法第252條、第242條規定代位廖翊閔請求本院酌減之，爰依強制執行法第41條第1項規定提起本件分配表異議之訴等語。並聲明：本院108年度司執字第24288號強制執行事件所製作如附件所示分配表中次序7所列債權原本70萬元、次序8所列債權原本100萬元，均應予剔除。
（二）於本院補充陳述：被上訴人所提之本票面額合計150萬元，與被上訴人所稱借款金額合計120萬元不符，難認被上訴人與廖翊閔間有消費借貸合意；訴外人即被上訴人之父親吳清松借給廖翊閔之40萬元，依債之相對性與被上訴人無涉；系爭第3順位抵押權所擔保之借款，約定清償期為109年1月28日，然系爭分配表之製作日期為109年1月6日，此時清償期尚未屆至，被上訴人無從請求債務不履行之損害賠償等語。
二、被上訴人則以：被上訴人於107年11月19日提領現金50萬元借給廖翊閔，廖翊閔乃於同日簽發面額各為20萬元、30萬元之本票2紙；被上訴人與其父親吳清松復於108年1月28日提領現金共計70萬元借給廖翊閔，廖翊閔又於同日簽發面額各為30萬元、70萬元之本票2紙。就上開2次借款，廖翊閔均以系爭房地設定系爭第2、3順位抵押權給被上訴人。被上訴人與廖翊閔間之借貸並未約定利息，僅要求依約償還，迄今被上訴人未獲清償，其聲明參與分配實屬合理。另違約金之約定，為被上訴人與廖翊閔間契約自由、私法自治之體現，非上訴人所得主張酌減等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審斟酌兩造之攻擊防禦方法後，為上訴人敗訴之判決。上訴人全部不服而提起本件上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）本院108年度司執字第24288號強制執行事件所製作如附件所示分配表中次序7所列債權原本70萬元、次序8所列債權原本100萬元，均應予剔除。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本件經兩造整理並簡化爭點，其結果如下（見本院卷第122至123頁）：
【兩造不爭執之事項】
（一）上訴人執臺灣高雄地方法院107年度司票字第5046號裁定暨確定證明書為執行名義，聲請就債務人廖翊閔所有之系爭房地為強制執行，經本院以系爭執行事件受理在案。
（二）被上訴人就廖翊閔所有系爭房地於107年11月21日設定登記系爭第2順位抵押權。
（三）被上訴人就廖翊閔所有系爭房地於108年1月24日設定登記系爭第3順位抵押權。
（四）被上訴人於系爭執行事件主張有系爭第2、3順位抵押權存在而聲明參與分配。系爭房地經系爭執行事件拍賣後，業經執行法院製作系爭分配表，定於109年1月31日分配。系爭分配表次序7、8將被上訴人之系爭第2順位抵押權債權額及違約金合計70萬元、系爭第3順位抵押權債權額及違約金合計100萬元列入分配。
（五）上訴人於系爭執行事件分配期日前之109年1月15日具狀就系爭分配表次序7、8將被上訴人之系爭第2、3順位抵押權債權列入分配，聲明異議，請求剔除。
（六）系爭執行事件於109年2月25日通知上訴人為起訴之證明，上訴人於109年3月3日收受通知後，於109年3月5日具狀提出起訴之證明。
【兩造爭執之焦點】
（一）被上訴人所設定登記之系爭第2、3順位抵押權是否有擔保債權存在？如有，其金額為何？
（二）被上訴人是否得請求系爭第2、3順位抵押權約定之債務不履行之賠償金？如可以請求，該賠償金之約定是否過高？
五、得心證之理由
（一）按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前揭起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、同條第3項前段分別定有明文。次按修正前強制執行法第41條規定：「異議未終結者，聲明異議人非自分配期日起十日內對於他債權人起訴，並向執行處為起訴之證明，執行處得依原定分配表，實行分配。」該法條已於85年10月9日修正為第1項前段、第3項分別規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」、「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」。尋繹其修正本旨，在於原規定異議人未為起訴之證明者，僅生執行法院得依原定分配表實行分配之效果，其所提起之訴訟，仍須進行，致生分配程序已終結，而仍須進行無益訴訟程序之現象，為加重異議人未為起訴證明之失權效果，始修正為「未於十日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明」之規定，於此情形，其異議既復不存在，執行法院當然應依原定分配表實行分配，受訴法院亦應以其訴為不合法，裁定駁回之，以避免執行及訴訟程序之拖延，此乃規定於十日內為起訴之證明，注重在向執行法院為證明。該法條所定「十日」為法定不變期間，一經遲誤即發生失權之效果，自無補正之問題（最高法院100年度台抗字第867號裁定意旨參照）。
（二）經查，系爭執行事件所定之分配期日為109年1月31日（見兩造不爭執之事項（四）），則依上揭規定，上訴人應自109年1月31日起算10日內，提起分配表異議之訴並向執行法院為前揭起訴之證明，其訴始能認為合法。上訴人於109年2月10日具狀提起本件分配表異議之訴（見原審卷第15頁收狀戳章），其起訴雖在分配期日起10日內，然上訴人未依上揭規定於分配期日起10日內向本院民事執行處為起訴之證明，遲至109年3月5日始具狀向本院民事執行處提出起訴證明，此觀系爭執行事件卷宗所附上訴人民事聲請狀上之收狀日期戳章自明。由此觀之，上訴人向執行法院為起訴證明之時點，已逾上揭10日法定期間，應生視為撤回其異議聲明之效果。上訴人就系爭分配表所為之聲明異議既已依法視為撤回而失其存在，則上訴人所提本件分配表異議之訴自屬不合法，揆諸上揭說明甚明。
六、綜上所述，上訴人提起本件訴訟違背法定程式，且該違誤無從補正，因此上訴人依強制執行法第41條第1項規定，請求將系爭執行事件所製作之系爭分配表中次序7所列債權原本70萬元、次序8所列債權原本100萬元，均予剔除，為不合法，應以裁定駁回之。原審為上訴人敗訴之實體判決，理由雖有不當，然結論仍可維持，故上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
民事第二庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 蔡嘉裕法 官 陳盈睿正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
書記官 楊思賢