臺灣臺中地方法院民事判決 109年度簡上字第450號上 訴 人 劉運生被 上訴人 陳水森訴訟代理人 謝文明律師複 代理人 陳韋璇律師被 上訴人 葉濬楙上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國109 年
9 月16日本院豐原簡易庭108 年度豐簡字第742 號第一審判決，提起上訴，本院於民國110 年3 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：本件被上訴人葉濬楙，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，故依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面
一、上訴人起訴主張：坐落臺中市○○區○○段○○○段000000地號土地（下稱系爭土地）為其與訴外人即其配偶李春花共有，系爭土地無路可通行公路，請求通行被上訴人葉濬楙所有同段1561地號土地（下稱1561地號土地）、被上訴人陳水森所有同段52-1地號土地（下稱52-1地號土地）如臺中市東勢地政事務所（下稱東勢地政）民國109 年3 月12日複丈成果圖（原告方案部分，下稱附圖一）符號1561⑴、52-1⑴，面積依序為10、12
8 平方公尺之通路（下稱系爭通路），供搬運機通行以至臺中市東勢區下新里西門巷，並連接至東蘭路。被上訴人2 人並應容許其在系爭通路鋪設水泥、埋設水電管。又系爭通路正直便捷，較被上訴人陳水森抗辯其應通行之道路短，使用之土地較少，利於耕種務農，節省時間、能源。其開通系爭通路時不會損壞溪流護欄及被上訴人陳水森之棚架，並會申請水土保持開發，無土石流之虞，被上訴人陳水森種植之香蕉可令其移植即可，被上訴人陳水森所提出之方案較其方案損害較大等語。
二、被上訴人部分：
（一）被上訴人陳水森則以：
1.系爭土地係97年間自同段1560地號土地（下稱1560地號土地）分割出來，目前同段1560地號土地既有道路可以聯外以至公路，上訴人當自1560地號土地通行，不得從52-1地號土地通行，始符合民法第789 條第1 項規定意旨。
2.縱上訴人得通行1560地號土地以外之其他土地，然上訴人僅需沿著打鐵坑溪邊往北行經同段1558-1地號及42-1地號土地，或經由同段1558-1、1558-2及42-1地號土地通行，
42 -1 地號土地已有寬2 公尺之水泥道路可供小貨車通行，再往北側更可通行至西門巷，而上述土地其餘部分地勢平坦，僅需稍加整地即可規劃一平坦道路。系爭土地原本即以上述方式通行，對週遭土地損害最少。且其現於52-1地號土地種植農作物及架設棚架，而52-1地號土地與溪流間，又有高約2 公尺之護欄阻隔，若依上訴人所主張之通行方式，需從52-1地號土地架設橋樑，則52-1地號土地勢必還要再設緩坡才能夠通行，造成52-1地號土地破壞甚鉅，且連接至系爭土地後，即遇到陡坡，一旦開發遇雨即發生土石流，嚴重危害附近居民之安危，是上訴人主張之通行方式顯不可採等語。
（二）被上訴人葉濬楙未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、原審判決為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服而提起上訴，並聲明：（一）原判決廢棄。（二）確認上訴人所有系爭土地就被上訴人葉濬楙所有1561地號土地、被上訴人陳水森所有52-1地號土地之系爭通路有通行權。（三）被上訴人應容許上訴人在系爭通路鋪設水泥、埋設水電管。被上訴人陳水森則答辯聲明：上訴駁回。
四、經本院於110 年2 月18日與兩造整理並協議簡化之爭執與不爭執事項為（見本審卷第107 至108 頁）：
（一）不爭執事項
1.系爭土地為上訴人與訴外人即上訴人配偶李春花共有，應有部分各為二分之一（見補字卷第23頁）。52-1地號土地）為被上訴人陳水森所有（見補字卷第37頁）、1561地號土地）則為被上訴人葉濬楙所有（見補字卷第39頁）。系爭土地周邊並無連結公路（見原審卷第58頁）。
2.1561地號土地與52-1地號土地以打鐵坑溪相隔，該溪寬度約7 至8 公尺，52-1地號土地有修築水泥堤坊，高度約2公尺（見原審卷第81頁）。
3.上訴人所提方案之系爭通路，其中通過打鐵坑溪上方現況並無通路，需另行搭建橋樑方可通行（見原審卷第51頁）；被上訴人林水森所提方案即東勢地政109 年3 月12日複丈成果圖（被告方案部分，下稱附圖二）符號42-1⑴、9051-1、51-9⑴，面積依序為57、33、69平方公尺之通路，其中通過打鐵坑溪上方現況已有寬2 公尺之鐵橋可供通行。
（二）爭點：
1.上訴人訴請確認其所有系爭土地對於系爭通路有通行權，有無理由？
2.上訴人訴請被上訴人應容許上訴人在系爭通路鋪設水泥、埋設水電管，有無理由？
五、本院的判斷：
（一）確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決看法相同）。本件上訴人請求確認其所有系爭土地就系爭通路有通行權，為被上訴人陳水森所否認，則兩造間就上訴人有無通行該部分土地權利之事，即處於不明確之狀態，而需經判決確認方能除去，則上訴人確有即受確認判決之法律上利益。
（二）本件並無民法第789 條規定之適用：被上訴人陳水森抗辯系爭土地係於97年間自1560地號土地分割出來，且1560地號土地可聯外通行公路，上訴人僅能通行1560地號土地以至公路等情，雖有土地登記謄本、地籍異動索引、東勢地政109 年5 月13日函暨所附相關登記資料為證（見原審卷第133 至137 、175 至197 頁），然上述資料無從證明系爭土地於97年間自1560地號土地分割出來當時，1560地號土地有與道路相鄰，且證人即97年間1560地號土地共有人侯慶鋒於原審具結證稱：系爭土地在路邊就可以看到，只能走山路，該土地沒有臨路，要經過一條溪，越過溪，才能爬上去。原審卷第87頁至97頁照片上的路是別人的土地上的產業道路，與1560地號土地還有一段距離等語（見原審卷第242 至244 頁）。再從被上訴人陳水森請求測量如附圖二編號B 通路結果來看，該通路距1560地號土地尚有相當距離（見附圖二），綜合上述資料來看，本院無法認定1560地號土地於97年分割當時或目前有與道路相鄰。參以民法第789 條規定之規範基礎，在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決，則1560地號土地自身即不通公路，自難認土地所有人於分割系爭土地當時得事先為合理之解決，從而本件應無民法第789 條規定適用餘地，被上訴人陳水森此部分辯解並不可採。
（三）上訴人請求確認系爭土地就系爭通路有通行權，為無理由：
1.土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；前項情形，有通行權人應於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1 項、第2 項定有明文。而鄰地所有人有異議時，有通行權之人或異議人得請求法院以判決定之，此為民法第
787 條第3 項準用同法第779 條第4 項所明定，此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。然而，若當事人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束（民法第779 條第4 項立法理由參照）。本件上訴人主張係訴請確認其提出之方案為對周圍地損害最小之方案，乃提起確認之訴，根據上述說明，上訴人既已就特定位置、範圍之通行權予以明示並訴請確認，其性質為確認之訴，本院自應受其聲明之拘束，而須就上訴人所主張之通行方案是否屬損害最少之處所及方法予以審酌，若不屬之，則應駁回其訴。
2.上訴人雖以系爭通路僅需占用被上訴人陳水森所有52-1地號土地128 平方公尺、占用被上訴人葉濬楙所有1561地號土地10平方公尺，而被上訴人陳水森提出之方案，尚須通行其他私人土地，並非供公眾使用，地主亦不同意其通行，被上訴人未能提出通行公眾道路之方案，可見上訴人提出之方案為損害最少云云。然而，民法第787 條所指「損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失以及其他各種情事斟酌判斷之，具體則得以供通行土地之面積、所使用土地宗數、供通行土地利用現況、現存地上物、土地之預期處分、供通行外其餘土地之合理利用等因素為綜合評判，選擇對相鄰土地因受通行而生之損害最少者，而非以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限。上訴人提出之方案雖為最筆直之方案，所占有面積總計為138 平方公尺，且通路位置各在被上訴人陳水森、葉濬楙所有土地之邊緣，然被上訴人陳水森現於52-1地號土地北側之棚架必須拆除、果樹亦須剷除，且尚須於打鐵坑溪上方興建鐵橋，對於現場地貌環境改變甚大。上訴人雖陳稱會做好水土保持開發，不會造成土石流云云，然其僅提出施工平面圖（見本審卷第87頁），並未提出任何水土保持計畫以供本院判斷對環境的影響，而上訴人亦未提出其他事證證明上開施工平面圖是否確能於該處施作。更遑論，只要上訴人在該處興建鐵橋，就無從否認將造成現場環境的變動（甚且是破壞），可見上訴人的方案將造成周圍地相當程度之侵害。
3.反觀被上訴人陳水森提出之方案，係以既存之通路、橋樑為基礎，讓上訴人通行沿著打鐵坑溪邊之同段1558-1、42-1地號土地（或通行同段1558-1、1558-2、42-1地號土地）抵達如附圖二符號42-1⑴所示之道路、鐵橋而通過打鐵坑溪後，即可通行編號51-9⑴之道路，上述方案雖然距離較遠，且通行土地筆數較多，然無須鋪設橋樑，且周圍亦為袋地之其他土地亦可藉此通行道路，相較上訴人之方案而言，損害明顯較小。至上訴人辯稱被上訴人陳水森的方案尚須通行其他私人土地云云，但根據上訴人提起本件訴訟及所提出之方案，同樣要通行屬於私人即被上訴人陳水森、葉濬楙所有的土地，是上訴人徒以被上訴人陳水森提出之方案要通行其他私人土地為由，即認其方案較上訴人所提方案損害更大，並無依據。
六、結論：綜上所述，上訴人所指系爭通路並非系爭土地通行鄰地以至公路的最佳方案，故原審駁回其主張，並無違誤，上訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 4 月 16 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 蔡家瑜法 官 施懷閔以上為正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 110 年 4 月 16 日
書記官 張宏賓