臺灣臺中地方法院民事判決 109年度簡上字第70號上 訴 人 王勤榮被 上訴人 黃婉菁兼上 一人訴訟代理人 黃 亮上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於民國108年12月25日本院臺中簡易庭108年中簡字第2434號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院於109年8月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
壹、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第436之1第3項準用同法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。所稱「請求之基礎事實同一者」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理程序繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後續請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。上訴人於原審基於民法第767條請求除去妨害所有權之法律關係如原審聲明所示，原審法院為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴後，上訴人於民國109年3月23日準備程序以言詞主張變更為：「被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）73,769元，及自民事補充準備書狀送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。」，請求權基礎為民法第184條第1項前段規定；核上訴人所為此部分訴之變更，與原起訴部分，基礎事實具共同性，在社會生活上可認為同一或關連，且原請求之訴訟及證據資料，於變更之訴審理中得加以利用，自屬請求之基礎事實同一，無庸經被上訴人之同意，仍容許上訴人在第二審為上開訴之變更。
貳、又當事人在第二審為訴之變更，係撤回原訴而提起新訴者，原訴已因訴之准許變更而視為撤回，第一審法院就原訴所為之判決，因此失其效力，第二審法院僅得就變更之新訴審判，不得就第一審之原訴更為裁判（最高法院66年台上字第3320號、95年度台上字第445號判決要旨參照）。本件既經上訴人為訴之變更，本院自無再就原審請求為裁判之必要。
乙、實體部分：
壹、上訴人方面：
一、於原審時主張：坐落臺中市○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭1473、1485、423-15、423-34地號土地），門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋）為兩造共有，系爭房屋拆除屋頂後，被上訴人建造建物之屋頂邊緣的集水槽及水管越界，其1樓牆壁、鐵門及門柱將排水道擋住，無法順利排水，被上訴人建物施工時，工人切割金屬未作預防措施而產生火花鐵屑，並噴濺到上訴人所有，坐落門牌號碼臺中市○○區○○路0段00○0號房屋（下稱上訴人房屋）之全新鐵皮屋頂，造成諸多傷痕，且被上訴人因施工而產生之廢棄物亦棄置上訴人房屋屋頂，被上訴人應清除乾淨，兩造於108年6月20日簽訂屋頂拆除同意書（下稱系爭同意書）。對原審判決附件之土地複丈成果圖沒有意見，上訴人未向臺灣臺中農田水利會申請水利地租用，但上訴人使用地上物有53年，已取得地上權，被上訴人之水槽影響上訴人之領空權，爰依物上請求權及侵權行為之法律關係，提起本件訴訟。並聲明：㈠被上訴人應將水槽水管越界返還自家地。㈡工人在切割金屬時沒有作預防措施產生的火花鐵屑把上訴人全新屋頂濺得到處是傷痕，被上訴人應設法彌補。㈢被上訴人施工所造成的廢棄物棄置上訴人屋頂應該清除乾淨。
二、於上訴則變更主張稱：被上訴人雇請之工人踩踏損壞上訴人房屋之全新屋頂，導致之後漏水，原審本來就有提出估價單來預估損害額，現況是被上訴人似乎已經將上訴人房屋之屋頂上面垃圾清掉但未告知上訴人，只剩下鋁灰待處理。並聲明：被上訴人應給付上訴人73,769元，及自民事補充準備書狀送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
貳、被上訴人方面：
一、於原審抗辯：系爭1473地號土地為被上訴人二人共有，系爭1485地號土地為上訴人所有，上開土地之間隔有系爭423-15地號土地，該土地為臺灣臺中農田水利會所有，且被上訴人二人對系爭房屋所有權應有部分合計為24/40，占用的部分僅係系爭1485地號土地及系爭423-15、423-34地號土地等臺灣臺中農田水利會管理之河川地，並非上訴人所有之系爭1485地號土地，否認有占用上訴人土地之事實。被上訴人房屋已內縮10公分，水槽亦僅有8公分，留有2公分之空地，上訴人房屋下方水切亦超越被上訴人所有之土地2公分。被上訴人黃亮亦有告知施工人員需將被上訴人之房屋完全搭建在系爭1473地號土地上，否認工人在切割金屬時沒有作預防措施而產生火花鐵屑將上訴人房屋屋頂濺得都是傷痕，被上訴人亦無將廢棄物置於上訴人房屋屋頂，另對原審判決附件之土地複丈成果圖及系爭同意書沒有意見，但被上訴人二人簽立系爭同意書係因屋頂漏水，故同意拆除，拆除後再由兩造就自己的房屋建造屋頂。系爭房屋雖為兩造共有，但兩造已依應有部分比例分管，並分別建造整修自己的房屋，被上訴人亦依分管規定向地方稅務局申請將兩造應有部分比例分割計算房屋稅。並聲明：請求駁回上訴人之訴。
二、於上訴則補稱：被上訴人房屋之屋頂比上訴人房屋之屋頂先完工，水槽也是用鎖的，並無燒焊，上訴人應舉證其損害是被上訴人請人施工時所造成等語。並聲明：上訴人變更之訴駁回。
參、本院之判斷：上訴人主張：被上訴人雇請之工人踩踏損壞上訴人房屋之全新屋頂，導致之後漏水，原審本來就有提出估價單來預估損害額，現況是被上訴人似乎已經將上訴人房屋之屋頂上面垃圾清掉但未告知上訴人，只剩下鋁灰待處理，被上訴人應賠償上訴人73,769元云云。惟上訴人之主張業為被上訴人所否認，並以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。是上訴人就其主張有利於己之事實，自應負舉證之責任。上訴人固提出照片17張（見原審卷第19-51頁）、估價單1份（見原審卷第53頁）、存證信函1份（見原審卷第61-63頁），並舉證人蕭正輝為證，然查：
一、上訴人前述所提出之照片17張（見原審卷第19-51頁）固可看見現場屋頂有些許雜物垃圾，惟未見破洞及漏水之現象存在，更無人在屋頂施工之情事，尚難以該照片為上訴人有利之認定。又估價單1份（見原審卷第53頁）係上訴人自行委人估價之單據，且未有實作及支付費用予他人之情事存在，亦難以該估價單之存在，為上訴人有利之認定。另卷附存證信函1份（見原審卷第61-63頁）為上訴人單方製作之文書，更難以上訴人單方製作之文書即為上訴人有利之認定。
二、又上訴人所舉之證人蕭正輝到庭陳證：「．：上訴人是我的房東，被上訴人是鄰居。（證人是否有向上訴人承租房屋使用？若承租之房屋門牌號碼為何？）答：昌平路二段53之1號。．．（提示上訴人所提出之現場屋頂照片《見本院卷第75-79頁》，證人是否有至現場屋預觀看過？如有，為何會去看？）答：我有看過，房東給我的，我沒有到現場屋頂看過，只有房東拿照片給我看而已。．．被上訴人在修建時我沒有去現場看。．．我跟上訴人承租昌平路53-1號房屋，我自己在鋪地板，在鋪的時候我們屋頂，有人踩踏的聲音，我沒有出去看，繼續作我的事情。（證人何時發現有人踩踏上訴人之屋頂？發現場有外出察看？有無證據可資佐證證詞內容？有無拍照攝影？）答：詳細日期我忘記了，大概下午三點左右，我沒有出去察看，我只聽到有聲音，而繼續作我的事情。．．我沒有去問踩踏人員，為何會踩踏，也不知道誰踩踏，屋頂有沒有施工我也不清楚。．．我沒有上去看，有沒有損害我不清楚。（上訴人事後有無請人修繕？若有，證人是否知上訴人請何人修繕？修繕之費用為何？）答：可能有請師傅來，但作什麼修繕我不知道，我只知事後下雨有漏水，有要求房東請人來看，我不知道他作什麼修繕，但是漏水後來有修好，但漏水是什麼造成的我不清楚。．．（交屋有作房子是否漏水的測試？）答：沒有。（房子交給你的時候是否有人踩踏之後才發生漏水？才請工人去補漏，並且在補漏之後有灑水測試？並告知證人已修好了？）答：印象中好像有。．、正確時間忘記了，我只記得下大雨有漏水，就通知上訴人。（漏水修繕之後我《上訴人》是否有傳一些照片給你，屋頂有點焊的污漬，並且屋頂生銹，還有垃圾的照片給你？）答：有，正確時間我不清楚。（提示本院卷第75-79頁照片，是這些照片嗎？）答：對。．．承租時間我不記得，我是十月五日開幕的，應該是八月份時租的。．．（上訴人交屋給你的時候屋頂已經蓋好了嗎？）答：是。．
．我沒有看過這個照片，但是我跟上訴人租的時候屋頂是完整的。．．我的房子面對外左側有漏水下來，水量蠻大的，所以我才跟房東反應。．．那一次修補之後就沒有漏水，漏水是在開幕之前。（上訴人幫你做漏水修補是換全新屋頂或是用工具來補漏洞？）答：應該不是整片換掉，我沒有看見他修補過程，但他修補時間不長，一下子而已。．．」等語（詳見本院109年6月1日準備程序筆錄），依證人蕭正輝上開證述內容，證人蕭正輝並未曾與聞被上訴人建屋之過程，更未曾目睹何人在上訴人之屋頂踩踏，僅於承租上開房屋後，因下雨曾有漏水，要求上訴人請人前來查修，且不知上訴人從事何種修繕，對造成漏水之原因更不知悉，自難以證人蕭正輝之證述內容，遽以認定被上訴人有上訴人所主張之侵權行為存在。
三、上訴人既未舉證證明被上訴人對其有任何不法侵權行為存在，則上訴人主張其對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權，自無可採，上訴人主張其對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權存在，得請求被上訴人賠償如訴之聲明所示之金額，於法無據。
四、綜上所述，上訴人既無法舉證證明其對被上訴人有侵權行為損害賠償請求權存在，從而，上訴人依前述侵權行為損害賠償請求權，訴請被上訴人應給付原告73,769元，及自民事補充準備書狀送達翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，上訴人變更之訴，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後，核與判決結果均不生影響，爰均不再逐一論述。
伍、結論，本件上訴人變更之訴均無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
民事第四庭 審判長法 官 張清洲
法 官 楊忠城法 官 王金洲以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 8 月 28 日
書記官 吳欣叡