臺灣臺中地方法院民事判決109年度勞訴字第259號原 告 施浻墉訴訟代理人 韓忞璁律師(法律扶助)複 代理人 陳信爵原 告 吳榮旺被 告 立壕有限公司法定代理人 黃能斌訴訟代理人 林亮宇律師
王雲玉律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國111年4月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告乙○○新臺幣203,125元，及其中新臺幣124,000元自民國110年1月5日起，其餘新臺幣79,125元自民國110年2月4日起，均至清償日止，按年息百分5計算之利息。
二、被告應提繳新臺幣15,023元至勞工保險局設立之原告乙○○勞工退休金個人專戶。
三、被告應給付原告甲○○新臺幣327,333元，及其中新臺幣135,333元自民國110年1月5日起，其餘新臺幣192,000元自民國110年2月4日起，均至清償日止，按年息百分5計算之利息。
四、被告應提繳新臺幣74,390元至勞工保險局設立之原告甲○○勞工退休金個人退休金專戶。
五、被告應開立非自願離職服務證明書予原告乙○○、甲○○。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由原告乙○○負擔2%、原告甲○○負擔7%，餘由被告負擔。
八、本判決第一至四項均得假執行。但被告如分別以新臺幣218,148元、新臺幣401,723元為原告乙○○、原告甲○○預供擔保，各得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。經查：
一、原告乙○○起訴原聲明請求被告給付新臺幣(下同)178,392元加歷年來不足特休假（尚未計算）請公司提供資料。嗣於民國109年11月12日以民事訴之變更暨追加狀變更聲明為：㈠被告應給付原告231,125元及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳15,023元至原告之勞工退休金專戶，以回復原狀。㈢被告應開立非自願離職服務證明書予原告（見本院卷一第145頁）。另於111年3月18日再以民事準備㈡狀將聲明第1項變更為被告應給付原告233,125元及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息(見本院卷二第137頁)，上述就第㈠項聲明之變更為擴張應受判決事項之聲明，第㈡、㈢項聲明之變更，屬基於同一勞動契約之基礎事實所為訴之追加，核與上述規定相符，應予准許。
二、原告甲○○起訴原聲明請求被告給付335,000元。嗣於109年11月24日、同年12月16日另以民事訴之變更暨追加狀變更請求為：㈠被告應給付原告412,600元及及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡被告應提繳74,390元至原告之勞工退休金專戶，以回復原狀。㈢被告應開立非自願離職服務證明書予原告（見本院卷一第241、391頁）。上述第㈠項聲明之變更為擴張應受判決事項之聲明，第㈡、㈢項聲明之變更，屬基於同一勞動契約之基礎事實所為訴之追加，核與上開規定相符，亦應予准許。
貳、實體部分
一、原告主張：㈠原告乙○○、甲○○分別自104年5月6日、97年6月2日起擔任被告
之司機。被告於109年7月25日要求原告簽立任職同意書，遭原告當場拒絕，被告遂於109年7月31日透過被告之臺中區經理周建民告知，因原告不簽署任職同意書，而要求原告休完當年度特休後即停職，原告迫於無奈，僅得先於109年8月3日至同月6日排定特休。詎料，原告於109年8月7日返回公司報到，周建民告知原告自當日起停職，且拒絕開立停職證明，再於109年8月12日以微信向原告表示因其等拒簽任職同意書，且無故連續曠職達3日，依勞基法第12條終止兩造勞動契約。其後，被告於同月14日寄發樹林郵局存證號碼第228號存證信函（下稱第228號存證信函）予原告乙○○，於同月20日寄發樹林郵局存證號碼第231號存證信函（下稱第231號存證信函）予原告甲○○，以相同理由，終止兩造勞動契約。
然原告係因周建民告知停職而未到班，並非無故曠職，被告依勞基法第12條所為終止應屬違法，自不生效力。兩造間勞動契約既仍存在，被告竟未給付109年9、10月薪資給原告，且原告乙○○107年5月至109年8月間之薪資，原告甲○○107年7月至109年7月間之薪資，每月均遭被告違法溢扣2,000元，又被告另有未給付108年以前之特休未休工資，以及高薪低報未依法足額為原告提繳勞工退休金等情事，爰依勞基法第14條第1項第5、6款規定，以民事訴之變更暨追加狀（均於110年1月4日送達被告），對被告為終止勞動契約之意思表示，並請求被告給付工資、擅自扣減工資、資遣費、預告期間工資、特別休假未休工資，並補提繳勞工退休金差額，以及發給非自願離職證明書。
㈡原告乙○○請求項目及金額：
⒈107年5月至109年8月短少薪資：
原告乙○○月薪30,000元，被告未經原告乙○○同意每月擅自扣薪2,000元，致使其每月實際僅能領取28,000元，爰依勞基法第22條規定，請求被告給付56,000元（計算式：2,000元×28月＝56,000元）。
⒉109年9月之薪資：
被告違法終止勞動契約，不生終止之效力，勞動契約仍繼續存在，爰依勞動契約請求被告給付原告乙○○109年9月薪資30,000元。
⒊特休未休工資補償：
原告乙○○自104年5月6日受僱於被告，平均工資為每月30,000元，自106年至108年尚有38日特休未休，爰依勞基法第38條規定，請求被告給付原告乙○○特休未休工資補償38,000元。
⒋資遣費：
原告乙○○自104年5月6日起至109年8月14日止受僱於被告，平均工資為每月30,000元，爰依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付原告乙○○資遣費79,125元。
⒌預告工資：
原告乙○○自104年5月6日受僱於被告，工作年資逾3年以上，爰依勞基法第16條第1項第3款規定，請求被告給付原告乙○○30日之預告工資30,000元。
⒍勞工退休金：：
原告乙○○104年7月至106年7月薪資為30,000元，依勞工退休金提繳分級表，被告每月應提繳勞工退休金1,818元，但被告各月均有短少提繳，爰依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告補提繳15,023元至原告乙○○之勞工退休金專戶。⒎非自願離職服務證明書：
原告乙○○係依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約，爰依勞基法第19條、就業保險法(下稱就保法)第11條第3項規定，請求被告核發非自願離職服務證明書予原告乙○○。
㈢原告甲○○請求項目及金額：
⒈107年7月至109年7月短少薪資：
原告甲○○月薪32,000元，被告未經原告甲○○同意每月擅自扣薪2,000元，致使其每月實際僅能領取30,000元，爰依勞基法第22條規定，請求被告給付原告甲○○薪資差額32,000元（計算式：2,000元×25月＝50,000元）。
⒉109年9、10月之薪資：
被告違法終止勞動契約，不生終止之效力，勞動契約仍繼續存在，爰依勞動契約請求被告給付原告甲○○109年9、10月薪資64,000元。
⒊特休未休工資補償：
原告甲○○自97年6月2日受僱於被告，平均工資為每月32,000元，日薪1,100元，尚有86日特休未休，爰依勞基法第38條規定，請求被告給付原告甲○○特休未休工資補償94,600元（計算式：1,100元× 86日＝94,600元 ）。
⒋資遣費：
原告甲○○自97年6月2日起至109年8月14日止受僱於被告，平均工資為每月32,000元，爰依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條規定，請求被告給付原告甲○○資遣費192,000元。
⒌預告工資：
原告甲○○自97年6月2日受僱於被告，工作年資逾3年以上，爰依勞基法第16條第1項第3款規定，請求被告給付原告甲○○30日之預告工資30,000元。
⒍勞工退休金：
原告甲○○97年7月至106年7月之資薪各如附表二原告每月實際領取薪資欄所示，被告每月均有短少提繳勞工退休金，爰依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被告補提繳74,390元至原告甲○○之勞工退休金專戶。⒎非自願離職服務證明書：
原告甲○○係依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止勞動契約，爰依勞基法第19條、就保法第11條第3項規定，請求被告核發非自願離職服務證明書予原告甲○○。㈣聲明：
⒈被告應給付原告乙○○233,125元，及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒉被告應提繳15,023元至原告乙○○之勞工退休金專戶，以回復原狀。
⒊被告應給付原告甲○○412,600元，及自本件起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
⒋被告應提繳74,390元至原告甲○○之勞工退休金專戶，以回復原狀。
⒌被告應開立非自願離職服務證明書予原告乙○○、甲○○。
二、被告答辯：㈠原告所提出之任職同意書，係經勞資協商而定，原告因不滿
任職同意書，經協調後均同意待特休假結束後，再決定之。惟原告乙○○、甲○○分別於109年8月7日、同月17日復職上班時，表達欲停職，並要求被告開立停職證書未果後，拒絕復工，可認為原告係自願離職。縱認原告非自願離職，惟其等均無故連續曠職達3日以上，經被告以228、231存證信函先後於109年8月12日、同月20日分別通知原告乙○○、甲○○，被告依勞基法第12條終止勞動契約，被告自無須給付原告資遣費、預告工資、109年9、10月之薪資及發給非自願離職服務證明書。
㈡依原告之薪資結構，其中汽車維護、達成業績抽成之給付，
係恩惠性給與，非勞務所得之對價，不具經常性給付之要件，自不應計入工資。縱使被告應給付資遣費、預告工資、特休未休之工資及補繳勞工退休金差額，亦應以原告乙○○平均工資為26,000元、原告甲○○平均工資為28,000元，作為計算基礎。
㈢依原告之薪資明細，給付薪資各項目金額雖有增減，但被告
每月給付總額並無太大變化，被告並無不當扣減原告薪資，且被告給付之薪資均未依於基本工資，原告主張被告違法扣薪，自屬無據。
㈣原告甲○○主張自97年至108年之特休未休工資補償，應適用5年短期時效，請求逾5年部分，自無理由。
㈤聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、爭點整理結果（見本院卷二第117至118頁）：㈠兩造不爭執之事項：
⒈原告乙○○自104年5月6日起受雇於被告，擔任司機。
⒉原告甲○○自97年6月2日起受雇於被告，擔任司機。
⒊被告於109年7月25日與原告商議簽定任職同意書，經原告拒絕。
⒋被告於109年8月12日寄出228號存證信函予原告乙○○，終止兩造勞動契約，並於同月14日送達。
⒌原告109年8月20日寄出231號存證信函予原告甲○○，終止兩造勞動契約，並於同月22日送達。
⒍被告未出席109年9月1日及同月28日之勞資爭議調解會議。
㈡兩造爭執之事項：
⒈兩造約定之工資？⒉原告乙○○是否於109年8月7日自願離職？被告是否於109 年8
月14日合法終止兩造勞動契約？⒊原告甲○○是否於109年8月17日自願離職？被告是否於109 年8
月22日合法終止兩造勞動契約？⒋如⒉、⒊為否定，則原告於109年11月12日終止契約之意思表示
是否合法(民事變更暨追加書狀於110年1月4日送達)？⒌工資部分：
原告乙○○請求被告給付107年5月至109年8月各月間扣薪總額56,000元及109年9月積欠工資30,000元，合計84,000元，有無理由？原告甲○○請求被告給付107年7月至109年7月各月間扣薪總額50,000元及109年9月、10月積欠工資64,000元，合計114,000元，有無理由？⒍原告分別依勞退條例第12條第1項請求資遣費有無理由？得請
求數額？⒎原告分別請求預告工資有無理由？得請求數額？⒏原告得否分別請求被告給付特休未休補償工資？數額多少？⒐被告是否有未依法足額提撥原告之勞工退休金情事？若有，
應分別補繳多少數額至原告之勞退帳戶？⒑被告是否應分別開立非自願離職服務證明書予原告？
四、本院之判斷：㈠原告之工資數額：
⒈按勞基法第2條第3款規定工資，謂勞工因工作而獲得之報酬
，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問。是以雇主依勞動契約、工作規則或團體協約之約定，對勞工提供之勞務反覆應為之給與，乃雇主在訂立勞動契約或制定工作規則或簽立團體協約前已經評量之勞動成本，無論其名義為何？如在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得之對價（報酬），即具工資之性質而應納入平均工資之計算基礎。若對勞工所為之給與非必然發放，且無確定標準，僅具恩惠性、勉勵性給與非雇主經常性支出之勞動成本，則非工資（最高法院100年度台上字第801號裁判要旨參照）。另依勞基法第55條第2項、第2條第3、4款等規定可知，勞基法所謂之工資，應包括下列條件：⑴由雇主給付勞工；⑵勞工因工作所獲得之對價；⑶須為經常性之給與。前開所謂經常性之給與，只要在一般情形下經常可以領得之給付即屬之。此之「經常性」未必與時間上之經常性有關，而是指制度上之經常性而言。亦即，為雇主企業內之制度，雇主有支付勞工給與之義務時，該給與即為經常性給與，因為在既定制度下，勞工每次滿足該制度所設定之要件時，雇主即有支付該制度所訂給與之義務。倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與，或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍內。又所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此對照勞基法第2條第1款之「從事工作獲致工資」及民法第482條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之條文文義即可得知。至何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點，應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主是否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。準此，判斷是否為工資，不應以其給付名稱如何為基準，始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬不以工資名義，而改用其他名義規避該給付計入平均工資內。
⒉比對被告自行提出原告乙○○之薪資明細可知，自104年7月起
原告乙○○每月領取之薪資項目及數額分別為：基本薪資20,000元、全勤獎金1,000元、汽車維護2,000元、不遲到獎金500元、績效獎金3,500元、司機職務津貼2,000元，至此之後，除零星月份有另外領取業績達標金(104年10月、105年1月)及偶有缺勤天數之月份外，原告乙○○每月均固定領取相同項目加總後之數額29,000元。而原告乙○○105年3月之薪資明細揭櫫加薪1,000元後(原告乙○○提出之薪資明細自行手寫之月份顯示加薪日為105年10月起，惟參照原告乙○○及被告分別提出之薪資明細及比對原告乙○○中國信託公益分行帳號000000000000號台幣薪轉帳戶可知加薪之年月應為105年3月，參見本院卷一第67、101頁)，原告乙○○自該月份起至107年4月為止基本薪資項目從20,000元調整為20,500元，不再領取績效獎金3,500及司機職務津貼2,000元，改領取定額加班費6,000元(107年10月後加班費項目改稱津貼及加班費)。再比對被告自行提出原告甲○○之薪資明細可知，自104年1月起原告甲○○每月領取之薪資項目及金額分別為：基本薪資20,000元、全勤獎金1,000元、汽車維護2,000元、不遲到獎金500元、績效獎金3,500元、司機職務津貼2,000元、專業技術津貼1,000元、業務職務津貼1,000元，至此之後，除零星月份有另外領取業績達標金(104年3月、7月、10月、105年1月)外，原告甲○○每月均固定領取相同項目、金額加總後之金額31,000元。而原告被告甲○○105年3月之薪資明細揭櫫加薪1,000元後，原告甲○○自該月份起基本薪資項目從20,000元調整為21,000元，而不再領取績效獎金3,500元、司機職務津貼2,000元及專業技術津貼1,000元，而改領定額加班費6,500元，後於106年2月又調整基本薪資為22,500元並刪除加班費項目，改計入績效獎金5,000元，106年7月再調整基本薪資為22,000元、不領取績效獎金，另列入加班費5,000元並將業務職務津貼提高為1,300元，每月並另行給付現金200元。而不論被告如何將金額於項目中挪移，原告乙○○、甲○○每月應領薪資不計入另外加給之業績達標金後，均分別為30,000元、32,000元之固定數額，足認上述薪資明細中所揭之項目及金額為被告公司制度上之經常性給予，具備給予經常性。⒊另佐以被告於109年1月22日提出而原告甲○○不願意簽立之勞
動契約第六條有關約定工作報酬之條款全文觀之，被告將薪資結構載明為底薪20,000元、全勤獎金1,000元、不遲到獎金500元、汽車維護獎金2,000元及津貼6,500元，總計30,000元，並揭櫫汽車維護獎金及津貼均須按實際請假天數扣除(見本院卷一第31至36頁、卷二第112頁)，足認被告所發給之汽車維護獎金、津貼，係依工作天數給與固定之數額，若未上班則不得領取，係以與勞務提供密切相關之工作時間為前提，依一般觀念可認為係雇主直接對勞工於工作時間內提供勞務之酬庸，屬勞工提供勞務之對價，具勞務對價性。
⒋綜上，兩造間工資項目中基本薪資、全勤獎金、汽車維護獎
金、不遲到獎金、績效獎金、司機職務津貼、津貼及加班費等項目，均屬勞基法第2條第3款規定之工資。是原告乙○○主張其於105年3月份加薪後至107年4月間兩造約定之每月薪資為30,000元等語，原告甲○○主張其於105年3月份加薪後至107年5月間兩造約定之每月薪資為32,000元等語，均屬有據。
㈡兩造勞動契約終止原因：
⒈原告並未自願離職：
①依據原告所提出、被告不爭執其真正之其等於109年8月7日早
上8點前赴被告公司與周建民之對話錄音譯文（見本院卷二第119頁）：
編號 對話內容 1 乙○○： 周建民： 乙○○： 周建民： 乙○○： 周建民： 乙○○： 甲○○： 周建民： 乙○○： 周建民： 經理你現在說公司要我們停職，那你公司應該要開出停職證明給我們。 公司說只有口頭通知。 公司說就只有口頭通知，然後我們就無限期停職，只有這樣? 應該是說沒有辦法遵守。 就是只有不能遵守簽那一張，所以我們就是無限期停職? 就是先把特休假休完。 照理來說公司應該要給我們停職證明，那你意思就是我們休完特休假，就無限期停職，停到天荒地老，就對了。應該要給我們一個證明，我們就好打算接下來該怎麼做。 按照道理應該要給一個證明。 我有問過公司了。 你有問過了? 我有問過公司了，才敢這麼說，就是口頭通知就可以了。 2 甲○○： 乙○○： 周建民： 乙○○： 甲○○： 乙○○： 周建民： 乙○○： 甲○○： 周建民： 經理應該有問過黃副總了。 經理只是中間主管，上面的意思，要殺直接殺了，我是覺得他的條文太恐怖，搞不好來工作，沒賺到錢，還要自己拿錢回來公司，他還有甚麼懲罰性條款要罰三十萬元，甚麼是懲罰性，也沒有明文，什麼規定也沒有。 太含糊了。 太含糊了，說不過去，你今天做一個公司，人家也是說我有這些規定你願意遵守，可以的話你就來工作，可是他條文內容太過籠統，包含不清。 離譜的是它那個條文只有一份，你簽完之後，就像在簽空白支票，簽完之後他再有甚麼規定，就隨便公司自己開，公司有一些太強勢了。 連副本也沒有給我們，簽應該是一式二聯有一個憑據，我才可以隨時看看我是否有犯規。 對!對! 如果公司臨時看我們有犯甚麼錯，就再加上去。 資料給我們也不齊全，資料副本也沒有給我們，就隨他公司事後再規定。 對!對!對! 3 乙○○： 甲○○： 周建民： 乙○○： 周建民： 甲○○： 乙○○： 甲○○： 周建民： 甲○○： 乙○○： 周建民： 乙○○： 甲○○： 乙○○： 周建民： 所以它就是停職證明不願意開給我們? 反正公司就是說叫你停職，可是不願開停職證明。 公司說口頭通知就有效。 所以公司說口頭通知就有效? 對! 特休假休完，今天乙○○還是要來公司報到一下，公司要我們停職。 公司的電話(大哥大)的sim卡，還給公司，所以公司就是口頭通知就有效。 我待過那麼多公司，這家算是比較...。 公司比較超過，比較超過。 如果說我剛出社會，不知道利害關係，沒關係， 可是你這樣公司就有點強壓。 人家待公司十多年，也有一個年資。 對了留的電話都連絡的到人嗎? 私人的手機都打得通。 私人的手機都打得通。 這位黃副總，就說一句話，不照我意思做，就砍。 你不知道喔!我比較抱歉啦!
②參酌上開對話錄音譯文編號1、3，並佐以周建民於109年8月1
2日12時8分寄送【解雇通知】給原告乙○○之訊息內容：「台端無故連續曠職三日，依法終止勞雇契約事，詳如說明，請查照!說明：一、緣 台端於民國(下同)109年7月25日經公司要求簽訂勞動同意書時拒絕簽訂，幾經通知亦置若罔聞!二、台端並已連續三日未出席，依勞基法第12條之規定，終止台端一切職務。」及原告乙○○於同日下午7時28分回覆之訊息：「周經理我想請問你是否於109年7月31日告知我跟甲○○先生因為我們不願意簽公司自定的契約因此即日起停職可以先把今年特休修完再無限期停職我寫特休假8月3日到8月6日就今年特休假休完我於8月7日休完公司特休假時與甲○○先生到公司 要求公司開出停職證明 你說上頭老闆交代就是口頭告知停職理由是你們不願簽公司自定的契約所以無限期停職今天又告知我無故曠職三日予以解雇各種手段太不光明了吧力壕公司已淪為用不法手段打壓基層勞工的公司了嗎，立壕公司已經可以完全不遵照勞基法的規定自定法律成為另一個國家了嗎」(見卷一第59-61頁)。可看出，原告乙○○除從未於109年8月7日表達自願離職之意思表示外，且其乃係因應被告要求其無限期停職，才於特休假結束的隔天至公司要求被告說明令其停職之依據，復請被告開立停職證明，被告空言稱因被告未能開立停職證明，原告乙○○即拒絕復工，可認其自願離職等語，與上述對話內容不符，並不可採。被告復稱原告甲○○於109年8月7日與原告乙○○一同向被告要求開立停職證明，因被告未能開立，原告甲○○原定復職日109年8月17日即拒絕復工，可認原告甲○○亦為自願離職等語，亦與上述對話內容，並不可採。
⒉被告依勞基法第12條所為終止勞動契約並不合法：
被告雖於109年8月12、同月20日分別寄出228、231號存證信函予原告乙○○、甲○○，以原告無故連續曠職3日為由，依勞基法第12條規定，終止勞動契約。然依照前揭對話譯文所示，被告係因原告拒絕簽署被告所提出之勞動契約書及任職同意書，而要求原告先將特休假休畢，並於109年8月7日對原告陳稱口頭通知停職即生效力等語，堪認原告係因被告要求原告停職，始未到班，不能認為原告有何無故曠職之情事，被告依勞基法第12條終止勞動契約，即不合法。
⒊原告依勞基法第14條第1項第5、6款所為終止勞動契約為合法：
①按雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工
不供給充分之工作者，雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約。勞基法第14條第1項第5、6款定有明文。被告分別於109年8月14日及同月22日以228、231號存證信函解僱原告乙○○、甲○○，並不合法，業經本院認定如前，則依上述規定，在勞動契約合法有效之存續期間，被告即應給付工作報酬。而參酌原告乙○○所提出之中國信託公益分行帳號000000000000號薪轉帳戶及原告甲○○所提出之中國信託銀行帳號000000000000號薪轉帳戶(見本院卷一第93-130頁、343-385頁)資料，可知被告尚未支付原告109年9、10月份之薪資。
②被告迄今除未給付原告109年9、10月薪資外，亦有後述之擅
自扣減工資、未給付特別休假未休工資、提繳勞工退休金短少之情事，則原告依勞基法第14條第1項第5、6款規定，以民事訴之變更暨追加狀對被告為終止勞動契約之意思表示，即屬有據。兩造間勞動契約應於110年1月4日被告收受上開書狀時，發生終止之效力。
㈢薪資差額部分：
⒈按工資應由勞雇雙方協議定之，勞基法第21條第1項前段定有
明文。而該條所謂「工資應由勞雇雙方協議」，應包括工資之變動在內，蓋工資為勞工及其家屬維持生活之重要資源，故資方所為工資變動而不利於勞工時，自應先徵得勞工之同意，始符法意。如資方不利於勞工之工資變動，未經勞工同意，即違反前開規定而不生效力，尚不得因勞工已受領前開變動後之工資，即遽論勞工已經默示同意（臺灣高等法院92年度重勞上字第14號判決參照）。又前開法條所稱協議，雖非以書面為要件，惟勞工保持沉默未即表示異議，亦難逕認默示同意，如生爭議，雇主應就勞工已同意之事實負舉證責任（行政院勞工委員會98年3月5日勞動二字第0980130120號函參照）。
⒉依據被告自行提出之原告乙○○薪資明細可知，原告乙○○至107
年4月薪資已達30,000元，於107年5、6月遭被告以業績未達90%扣薪2,000元，自107年7月起又遭被告將基本薪資、加班費分別由20,500元、6,000元，調降為19,500元、5,000元，每月應領薪資驟減2,000元，綜觀原告乙○○107年4月之前之薪資明細，從未因業績未達90%而遭扣款，在此月份之前，每月薪資計算方式均為固定薪資，並另外領取達標獎金。而原告甲○○於107年5月以前薪資固定領取32,000元，於107年6月遭被告以業績未達90%扣薪2,000元，自107年7月起又遭被告將基本薪資從22,000元調降為20,000元，每月應領薪資驟減2,000元，綜觀原告甲○○107年5月之前之薪資明細，亦從未因業績未達90%而遭扣款，在此月份之前，每月薪資計算方式均為固定薪資，並另外領取達標獎金。被告為上開不利於原告之薪資變動，自應先徵得原告之同意。被告雖提出被告公司內部簽核之107年4月-12月「業績獎勵加碼辦法」、「2019年獎懲辦法」，以及被告自行製作之原告考績表（見本院卷二第157至166頁），然均無原告同意調整薪資計算方式之記載。又原告受僱於被告，為維持家庭生計，於未同意上開薪資調整之情形下，仍持續任職於被告公司且受領薪資，並非罕見，亦不能據此認為原告已默示同意該薪資計算方式之調整。被告既未能舉證證明前開薪資調整業經原告同意之事實，原告自得請求被告依調整前原有數額給付薪資。
⒊因此，原告乙○○請求被告給付自107年5月起至109年8月止，
每月短少薪資2,000元，合計56,000元；原告甲○○請求被告給付自107年7月起至109年7月止，每月短少薪資2,000元，合計50,000元，均屬有據。
㈣受領勞務遲延之薪資部分：
兩造間勞動契約既於110年1月4日始生終止效力，且原告於109年8月7日前往被告公司，經周建民告知被告要求原告停職，顯已拒絕受領原告提出勞務給付，依民法第487條前段規定，被告既受領勞務遲延，原告即無補服勞務之義務。因此，原告乙○○請求被告給付109年9月薪資30,000元，原告甲○○請求被告給付109年9月、10月薪資64,000元，即屬有據。
㈤資遣費部分：
⒈按勞工依勞基法第14條第1項之規定終止勞動契約者，依同條
第4項準用同法第17條之規定，勞工得請求雇主發給勞工資遣費，即雇主應依下列規定發給勞工資遣費：⑴在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿1年發給相當於1個月平均工資之資遣費。⑵依前款計算之剩餘月數，或工作未滿1年者，以比例計給之。未滿1個月者以1個月計。勞基法第14條第4項、第17條第1項定有明文。又依勞工退休金條例第12條第1項規定：「勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給1/2個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞動基準法第17條之規定。」原告既依勞基法第14條第1項第5、6款規定終止兩造間勞動契約，則原告請求被告發給資遣費，洵屬有據。
⒉原告乙○○得請求被告給付資遣費79,125元：
原告乙○○離職前6個月之平均工資，於加計被告每月短少之2,000元後，為30,000元，又原告乙○○自104年5月6日起任職於被告，工作年資僅計算至原告乙○○所主張之109年8月14日止，基數為2又51/80，則原告乙○○請求被告給付資遣費79,125元【計算式如下：30,000元×2又51/80＝79,125元】，應屬有據。
⒊原告甲○○得請求被告給付資遣費192,000元：
原告甲○○離職前6個月之平均工資，於加計被告每月短少之2,000元後，為32,000元，又原告甲○○自97年6月2日起任職於被告，工作年資僅計算至原告甲○○所主張之109年8月14日止，基數為6，則原告甲○○請求被告給付資遣費192,000元【計算式如下：32,000元×6＝192,000元】，應屬有據。
㈥預告工資部分：
⒈按勞基法第16條規定，雇主依同法第11條或第13條但書終止
勞動契約者，應給付預告期間工資予勞工。雖勞工於同法第14條第1項所定情形，亦得不經預告而終止勞動契約，惟同條第4項就勞工依此不預告終止勞動契約之情形，僅明文規定得準用同法第17條之規定，請求資遣費，而未將同法第16條關於預告期間工資之規定亦明列在準用之列，自屬有意排除，在法源基礎及理論上，自不許再依類推解釋之方法使之亦可請求預告工資，是勞工依勞基法第14條規定終止勞動契約時，自不得類推適用同法第16條之規定。
⒉兩造間勞動契約既因原告依勞基法第14條第1項第5、6款規定
行使終止權而終止，即與同法第16條請求預告期間工資之要件不合，且依照前揭說明，此屬立法有意排除，亦無類推適用之餘地。因此，原告請求依勞基法第18條反面解釋及同法第16條規定，請求被告發給預告工資，即屬無據。
㈦特休未休工資部分：
⒈按105年12月21日修正前勞基法第38條規定：「勞工在同一雇
主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、1年以上3年未滿者，7日。二、3年以上5年未滿者，10日。三、5年以上10年未滿者，14日。四、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞基法施行細則第24條之1規定：特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」又106年1月1日修正施行之勞基法第38條第1項、第4項、第6項則規定：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。
二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。四、3年以上5年未滿者，每年14日。五、5年以上10年未滿者，每年15日。六、10年以上者，每1年加給1日，加至30日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任」。另按「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算」、「勞工於符合本法第38條第1項所定之特別休假條件時，取得特別休假之權利；其計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。」、「依本法第38條第1項規定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙方協商之下列期間內，行使特別休假權利：一、以勞工受僱當日起算，每一週年之期間。」勞動基準施行細則第5條、第24條第1項、第2項第1款分別定有明文。
⒉原告乙○○部分：
原告乙○○自104年5月6日起受僱被告，其僅請求於106年5月6日、107年5月6日、108年5月6日年度終結後，每年遞次各有10日、14日、14日之特別休假。又原告乙○○主張其任職期間從未請休特別休假，為被告所不爭執，依各該年度終結前正常工作時間所得之工資30,000元為基準，原告乙○○請求被告給付特休未休工資補償38,000元（計算式：[30,000元÷30×(10+14+14)]＝38,000元），應屬有據。
⒊原告甲○○部分：
①原告甲○○於97年6月2日至109年8月14日間受僱於被告，此為
兩造所不爭執，原告甲○○每一週年應有如附表一所示之特休天數；又原告甲○○主張其每一週年有如附表一所示之已休特休天數，亦為被告所不爭執，據此原告甲○○應有如附表一所示之特休未休天數。
②被告抗辯：原告甲○○之特休未休工資應適用5年短期時效，超
過部分無理由等語（本院卷二第11頁）。按「本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理…二、發給工資之期限：㈠年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給。㈡契約終止：依第9條規定發給…」、「依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給付勞工。」勞動基準法施行細則第24-1條第2項、第9條定有明文。原告甲○○既未主張及舉證證明雙方已經協商遞延至次一年度實施之事實，則各年度終結未休特別休假日數之工資，依照上開規定，即應於該年度終結後30日內發給。又勞工特別休假權之行使(含應休未休而雇主應發給之工資)，若於年度期限內未向雇主特定或請求時，其權利之行使，屬於1年期之定期債權，依民法第126條規定，其各期(即每年)給付請求權，因5年間不行使而消滅。如附表一編號7所示103年6月2日至104年6月1日未休特別休假之工資，被告應於104年7月1日發給，原告甲○○自該日即處於得請求之狀態，至109年7月1日即因未行使而罹於時效消滅，而附表一編號1至6所示未休特別休假應發給之工資，亦分別於每一週年屆滿後30日，原告甲○○即各處於得請求之狀態，原告甲○○遲至109年9月4日始提起本件訴訟，是附表一編號1至7所示未休特別休假之工資，均已罹於時效消滅，應堪認定。
③因此，原告甲○○僅得請求被告給付附表一編號8至10所示未休
特別休假之工資，依各該年度終結前正常工作時間所得之工資32,000元為基準，原告甲○○請求被告給付特別休假未休工資21,333元（32,000元/30日X20日=21,333元)，為有理由；逾此部分之請求，則屬無據。
㈧勞工退休金差額部分：
⒈按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞
保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項亦定有明文。再依本條例第14條第1項至第3項規定提繳之退休金，由雇主或委任單位按勞工每月工資總額，依月提繳工資分級表之標準，向勞保局申報，勞工退休金條例施行細則15條第1項亦定有明文。
⒉原告乙○○自104年7月起至106年7月止，每月薪資為30,000元
，依勞工退休金提繳工資分級表，原告乙○○月提繳工資應為30,300元之級距，每月應提繳6%即1,818元，然被告自104年7月起至105年12月止，每月僅提繳1,200元，自106年1月起至同年7月止，每月僅提繳1,261元，此為被告所不爭執，亦即，每月分別短少618元、557元，則原告乙○○請求被告應補提繳勞工退休金15,023元【計算式：104年7月至105年12月短少11,124元（618元×18月＝11,124元）；106年1月至106年7月短少3,899元（557元×7月＝3,899元）】至原告乙○○之勞工退休金個人專戶，即屬有據。
⒊原告甲○○自97年7月起至106年7月止，每月實際領取薪資各如
附表二所示，依勞工退休金月提繳分級表，原告甲○○之月提繳薪資級距及被告應為原告甲○○提繳之勞工退休金金額，亦分別如附表二所示，然被告僅為原告甲○○提繳如附表二被告實際提繳金額欄所示金額，此為被告所不爭執，並有勞工退休金個人專戶明細資料（見本院卷一第45至57頁），則被告自97年7月起至106年7月止，為原告甲○○提繳之勞工退休金合計短少80,522元。原告甲○○請求被告補提繳勞工退休金74,390元至原告甲○○之勞工退休金個人專戶，未逾被告未足額提繳之差額，自屬有據。㈨非自願離職服務證明書部分：
按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。次按第一項離職證明文件，指由投保單位或直轄市、縣（市）主管機關發給之證明；本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職，就保法第25條第3項前段、第11條第3項亦有明文。兩造勞動契約係經原告依勞基法第14條第1項第5款規定終止，則原告自被告離職，即符合就保法所稱之「非自願離職」，其請求被告發給非自願離職服務證明，即屬有據。
㈩按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責
任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%。」，民法第229條第1、2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。又依勞基法之規定終止勞動契約時，雇主即應結清工資給付勞工，勞基法施行細則第9條定有明文。而資遣費，應於勞動契約終止後30日內發放，勞退金條例第12條第2項定有明文。關於工資與特休未休工資補償部分，均屬有確定期限之給付，且均於起訴前即已屆至，則原告請求自起訴狀繕本送達被告翌日即110年1月5日（見本院卷一第411頁送達證書）起至清償日止，按法定利率即週年利率百分5計算之利息，應屬有據。關於資遣費部分，亦屬有確定期限之給付，且給付期限為兩造勞動契約終止後30日，又兩造間勞動契約係於110年1月4日被告收受民事訴之變更暨追加狀繕本而終止，則資遣費部分，原告請求自兩造勞動契約終止後30日之翌日即110年2月4日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，即屬有據；逾上開範圍之請求，則屬無據。
五、綜上所述，原告依勞動契約及勞基法、勞工退休金條例、就業保險法之規定，請求：㈠被告應給付原告乙○○203,125元，及其中124,000元自110年1月5日起，其餘79,125元自110年2月4日起，均至清償日止，按年息百分5計算之利息；㈡被告應提繳15,023元至勞工保險局設立之原告乙○○勞工退休金個人專戶；㈢被告應給付原告甲○○327,333元，及其中135,333元自110年1月5日起，其餘192,000元自110年2月4日起，均至清償日止，按年息百分5計算之利息；㈣被告應提繳74,390元至勞工保險局設立之原告甲○○勞工退休金個人退休金專戶；㈤被告應開立非自願離職服務證明書予原告乙○○、甲○○；均有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、又法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項亦有明文。本判決主文第1項至第4項部分，既屬就勞工之給付請求而為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，應依職權宣告假執行，並同時宣告被告提供相當擔保金額後，得免為假執行。又本判決主文第5項命被告開立非自願離職之服務證明書部分，性質上係屬命被告為一定意思表示之給付之訴，依強制執行法第130條第1項規定，須待判決確定時始視為自確定時被告已為意思表示；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，與上開法條規定不合，自屬不適於宣告假執行。
七、本件已臻事證明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 111 年 5 月 27 日
勞動法庭 審判長 法 官 鄭舜元
法 官 董惠平法 官 莊毓宸附表一編號 甲○○服務年資 特休天數 已休特休天數 特休未休天數 1 97.6.2-98.6.1 7 0 7 2 98.6.2-99.6.1 7 0 7 3 99.6.2-100.6.1 10 3 7 4 100.6.2-101.6.1 10 3 7 5 101.6.2-102.6.1 14 5 9 6 102.6.2-103.6.1 14 5 9 7 103.6.2-104.6.1 14 5 9 8 104.6.2-105.6.1 14 5 9 9 105.6.2-106.6.1 15 10 5 10 106.6.2-107.6.1 16 10 6附表二：原告甲○○請求被告給付勞工退休金6%之差額年月份 (民國) 被告實際提繳金額 原告每月實際領取之薪資 級距月提繳薪資 應提繳金額(月提繳薪資*6%) 被告應補提繳金額 97年7月-99年12月 1,037元 29,000元 30,300元(96年7月1日生效) 1,818元 781元*30月=23,430元 100年1月-100年12月 1,073元 30,000元 30,300元(100年1月1日生效) 1,818元 745元*12月=8,940元 101年1月-102年3月 1,127元 30,000元 30,300元(101年1月1日生效) 1,818元 691元*15月=10,365元 102年4月-102年6月 1,152元 30,000元 30,300元(101年1月1日生效) 1,818元 666元*3月=1,998元 102年7月-103年6月 1,152元 30,000元 30,300元(102年7月1日生效) 1,818元 666元*12月=7,992元 103年7月-104年6月 1,156元 31,000元 31,800元 (103年7月1日生效) 1,908元 752元*12=9,024元 104年7月-105年2月 1,200元 31,000元 31,800元 (104年7月1日生效) 1,908元 708元*8=5,664元 105年3月-105年12月 1,200元 32,000元 33,300元 (104年7月1日生效) 1,998元 798元*10=7,980元 106年1月-106年7月 1,261元 32,000元 33,300元 (106年1月1日生效) 1,998元 737元*7=5,159元 合計 80,552元以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 5 月 30 日
書記官 劉欣怡