臺灣臺中地方法院民事判決109年度勞訴字第38號原 告 陳柏仲訴訟代理人 李昶欣律師被 告 寬泰機械股份有限公司法定代理人 黃振峯訴訟代理人 林更祐律師
邱宇彤律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國110年7月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認原告與被告間之僱傭關係存在。
二、被告應自民國109年2月1日起至原告復職日之前一日止，按
月於次月10日給付原告新臺幣35,720元，及自各期應給付之 翌日即每月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。
三、被告應給付原告新臺幣52,178元，及其中新臺幣49,622元自
109年2月27日至清償日止、其中新臺幣2,556元自109年10月 1日至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
四、被告應提繳新臺幣2,904元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
五、被告應自民國109年2月1日起至原告復職日之前一日止，按月提繳新臺幣2,178元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告負擔百分之七十九，餘由原告負擔。
八、本判決第三項、第四項，得假執行；本判決第二項、第五項，於判決確定前清償期已屆至部分，得假執行。但被告就本判決第三項、第四項，如以新臺幣55,082元為原告預供擔保，得免為假執行；被告就本判決第二項、第五項，如按月各以新臺幣35,720元、新臺幣2,178元為原告預供擔保，得免為假執行。
九、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：㈠原告自民國108年7月1日起，受僱於被告並擔任業務人員，負
責被告之國外客戶聯繫接洽機器採購、售後服務等相關事宜，並約定原告試用期三個月，試用期滿留用後之正式薪資，與試用期間之薪資相同，兩造並於同日簽立定期勞動契約書（下稱系爭契約），原告之每月薪資則為新臺幣（下同）45,540元。嗣原告三個月試用期滿而為被告之正式人員後，被告之法定代理人甲○○於108年12月20日片面向原告表示「就做到今天」等語，並表示會給予原告資遣費及預告期間之工資，且被告當時係以前一日即108年12月19日早上要求原告提供之電子郵件，原告下午始為交付為由而解僱原告，原告就此解僱理由難以接受，故原告仍於同年月23日繼續至被告處上班，惟被告拒絕原告給付勞務，且未再給付原告薪資。被告甚且事後於本件訴訟中，不斷增列解僱原告之理由，惟原告並無被告所述該當於勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款或勞基法第12條第1項第4款、第5款等規定之事由，且被告拒絕給予原告改善之機會，即逕將原告解僱，亦違反解僱最後手段性原則，足見被告係違法解僱原告，不生合法終止之效力，兩造間僱傭關自仍有效存立。且依法被告應給付原告下列款項：
⒈短付薪資95,225元，及自109年2月1日起至原告復職日止之薪資每月45,540元：
⑴原告每月薪資為45,540元，有如前述，被告自108年7月1日
至108年12月20日止，共5個月又20日，應給付原告之薪資為258,060元，惟被告實際給付原告之薪資，其中職能津貼僅以實際工作天數計算，不含國定假日、周休二日，被告於該段期間實際僅給付原告223,555元，短少給付原告薪資34,505元（258,060－223,555＝34,505）。基此，原告自得依兩造間勞動契約，請求被告給付原告該34,505元。
⑵被告違法解僱原告，拒絕受領原告提出之勞務給付，屬被
告受領勞務遲延，依民法第487條前段規定，原告無補服勞務之義務。又兩造約定被告應按月於次月10日給付原告薪資。基此，原告自得依兩造間勞動契約，請求被告給付違法解僱原告後之該月及109年1月份薪資60,720元【45,050×（1＋10/30）＝60,720】，及自109年2月1日起至原告復職日止按月於次月10日給付原告薪資45,540元。
⒉原告於108年7月1日受僱被告後，應有3日之特別休假，原告
並未請休，依勞基法第38條規定，被告自應給付原告特休未休工資4,554元（45,540÷30×3＝4,554）。
⒊被告應依原告108年7月1日起算該年度受僱期間、月薪45,540元之比例，給付原告108年度之年終獎金22,770元。
⒋國民年金保險費及健保費差額損害2,556元：原告因遭被告違
法解僱，被告僅為原告投保勞保及健保至108年12月20日，其後即行退保未再續保，致原告須依國民年金保險法、全民健康保險法等規定，自108年12月21日起至109年6月30日之期間，自行負擔並繳納較高額之國民年金保險費及健保費。又被告解僱原告前，原告每月僅須負擔勞保費799元、健保費511元，被告解僱原告後，原告於前開期間則每月繳納國民年金保險費987元、健保費749元。原告因被告之侵權行為，受有每月426元之差額損害。準此，原告自得依民法第184條第2項之侵權行為法律關係，於前開期間範圍內，請求被告賠償原告6個月之差額損害2,556元（426×6＝2,556）。
⒌提繳6％勞工退休金：
原告每月薪資為45,540元，有如前述，則被告應以月提繳工資45,800元按月為原告提繳6％勞工退休金2,748元。又被告自108年7月1日起至108年12月20日止，僅以月提繳工資36,300元按月為原告提繳6％勞工退休金2,178元，被告於前開期間依法應提繳金額為15,572元，扣除被告實際提繳金額12,342元後，尚應提繳3,230元。基此，原告自得依勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被告就前開期間補提繳3,230元及自109年2月1日起至原告復職之日止按月提繳2,748元至原告之勞工退休金個人專戶。
㈡綜上，原告依兩造間勞動契約及前開勞基法及勞工退休金條例、民法侵權行為等法律關係，提起本件訴訟，並聲明：
⒈確認原告與被告間之僱傭關係存在。
⒉被告應自109年2月1日起至原告復職日止，按月於次月10日前
給付原告45,540元，及自各月應給付月薪日之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⒊被告應給付原告125,105元（即前開34,505、60,720元、4,55
4元、22,770元、2,556元），及其中122,549元（即前開34,
505、60,720元、4,554元、22,770元部分）自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止、其中2,556元自民事變更聲明聲請暨準備二狀送達被告翌日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
⒋被告應提繳3,230元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
⒌被告應自109年2月1日起至原告復職日止，按月提繳2,748元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶。
⒍願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠原告有該當於勞基法第11條第5款規定之解僱事由，原告各項工作上不適任之情形，說明如次:
⒈錯誤寄送產品予南非客戶，並非法使用公司FEDEX帳號、造成
公司運費損失，並刻意隱瞞以上過失：被告知南非客戶於108年11月11日向被告要求servo drive訂單。原告於同年月14日錯誤製作成servo moter訂單，自行出貨寄往南非。南非客戶於同年月29日表示零件錯誤。原告發現錯誤後於同年12月2日私下製作servo drive訂單，並不再將電子郵件副本寄送予主管。原告復於同年12月13日私下提供被告公司專用於寄送美國貨物之FEDEX帳號予客戶使用，並未將電子郵件副本寄送予主管。且原告告知南非客戶前開2種零件之價差為美金105元，實際上應為美金150元。
⒉無法正確解決印度客戶問題，需由主管接手彌補：原告面對
印度客戶所問之問題，不但無法理解，亦錯誤告知被告公司產品功能，原告寄予客戶之電子郵件，僅引述對方的話語，而無提供任何參數或解決方式，因而由原告之主管乙○○接手回信並提供解決方法予印度客戶。
⒊洩漏被告服務予泰國客戶，對被告商譽造成減損：被告並無
對外公開有提供OEM服務，此為被告業務考量所隱藏之商業機密。原告主張被告之網頁其上有載明「設計加工」及「自有品牌」云云，惟被告並未與CENS網站簽約，CENS網站也未明確稱被告與其網站簽約，且CENS網站上公布之項目亦僅為
ODM、OBM並無OEM項目。OEM與ODM為完全不同之概念，原告所提供之網站並非國際定義網站、亦非政府機關網站，而乃不知何人自行製作，並無任何公信力，其解釋內容亦為有誤，是原告確有洩漏被告並未對外公開之服務予泰國客戶。
⒋擔任國外業務卻無能力翻譯英文：原告之職務應包含翻譯會
議紀錄，惟原告於被告與西班牙客戶進行會議製作會議記錄時，明顯翻譯錯誤。且原告之職務亦應負責將供應商所提供之檢測報告翻譯成英文，原告於108年12月2日因為供應商即訴外人達六貿易股份有限公司僅能提供中文及日文的檢測報告，其他語言需要自行翻譯，原告明知其職務包含英文翻譯工作，卻仍然要求供應商翻譯英文。
⒌原告每一步驟都須向長官請示，毫無獨立擔任業務工作之能
力：原告於108年7月任職，由前任業務與其交接工作內容並共事3週，自108年8月份起正式獨立作業，期間原告屢次向主管丁○○提及擔心無法被正式錄用，主管丁○○基於本身職務，在108年8月份以口頭和通訊軟體給予鼓勵與支持，希望能幫助他安心工作，未料原告就職滿3個月後，仍然處於極度焦慮的情緒，導致連簡單的貨物裝船資料，如貨物重量、櫃號、船名、港口等，都有現成的資料可以填寫，原告還是要再三詢問主管，請主管替他背書。
⒍原告對於陌生客戶即訴外人崇淮雷射科技有限公司（下稱崇
淮公司）之電子郵件往來中，無法清楚說明被告之產品並招攬客戶，僅能照抄業務經理乙○○之文件，顯無獨立擔任業務工作之能力。
⒎原告於工作期間，屢次發生「文字錯誤」、「產品型號錯誤
」、「金額錯誤」、「比例錯誤」以及「訂單單位錯誤」：原告於內部電子郵件中將客戶名稱「印昌」誤載為「佑宜昌」，且於代發訂單時不更改承辦人員姓名為自己。寄予客戶之信件中，亦有將零件7%折讓錯誤告知為70%折讓、提供錯誤產品型號、將客戶訂購之材料5cm至13cm之實心碳鋼圓棒錯植為5mm至13mm，將導致被告生產完全錯誤之高額機器等錯誤。且就DOSOCO客戶訂單是否出貨、訂單加總金額亦均有誤載。
⒏無法遵從上級命令：原告明知其職務包含英文翻譯工作，卻
因能力不足無法翻譯，只得擅自要求供應商翻譯英文，原告之主管乙○○要求原告自行翻譯，原告竟認為是採購部門丙○○打小報告，而與丙○○起爭執，且執意持續騷擾供應商，要求供應商提供譯文。另原告之韓國客戶於108年12月19日上午10點寄信予原告告知機台問題，原告無法解決問題因而擱置未處理，嗣於同日11時甲○○接到韓國客戶電話直接抱怨表達不滿，因而找上原告索取韓國客戶當日寄發之電子郵件。然原告卻以通訊軟體尋找正在休假中之課長丁○○，要求將與當日信件無關之韓國客戶從前所有郵件找出。因丁○○收訊不佳且用手機不便操作，因而遲遲未與原告聯繫，原告竟以此為由未將當日電子郵件轉寄給甲○○，而當甲○○再次接到韓國客戶之抱怨，卻仍然搞不清楚當日電子郵件之始末，是原告再次不聽從上級之指示，擅自以無關緊要之事情拖延，顯然不適任於業務工作。實令被告之董事長甲○○忍無可忍，因而於次日通知解僱原告。
⒐與同事間屢次發生衝突：原告於試用期過後，即漸漸表現出
原本脾氣暴躁之面貌，雖不敢對主管丁○○或主管乙○○等表現，但對各非主管級同事相處間，時常有衝突或者暴躁暴怒之情形，屢次向丁○○抱怨他人總跟他作對，時常有將物品往桌上摔以警告其他同事之情形，造成其他同事對原告避之唯恐不及。
㈡原告另有該當於勞基法第12條第1項第4款、第5款規定之解僱事由，說明如次：
⒈原告自108年12月13日起，陸續將被告伺服器上之電子信件、
訂單資料及客戶資料轉寄至原告之私人電子信箱，違反被告之工作規則及保密義務而情節重大者，此該當於勞基法第12條第1項第4款規定之解僱事由。
⒉被告嗣於108年12月23日侵入被告辦公室，並將其原本使用之
電腦資料、電子郵件全數刪除，此應屬勞基法第12條第1項第5款規定之解僱事由。
㈢再者，被告各部門間工作性質迥異、專業各有不同，無法相
互取代，不同部門員工，並無跨部門調動之可能。又與原告相同業務部門之其他員工，其等工作也是分別聯絡國外客戶，無法相互調轉，且兩造間勞動契約，亦無原告不適任工作應先轉換原告職位之約定。且原告未即時改善工作上缺失時，被告非但未立即將原告解僱，且於108年12月6日告知原告不適任被告公司業務工作時，經原告一再懇求後始給予最終機會，惟原告仍未改善，且開始將被告之電子郵件、訂單、客戶資料轉寄至其個人信箱，試圖竊取被告之機密，不聽從董事長甲○○之指令，被告實無其他手段能安置原告，足見被告於108年12月20日解僱原告，已符合解僱最後手段性，自無不法。則兩造間勞動契約既於108年12月20日合法終止，原告主張其與被告間之僱傭關係仍繼續存在，自無可採。
㈣退步言，縱認被告並未合法終止兩造間勞動契約。惟本件原告各項請求，亦不合理：
⒈兩造約定之薪資計算方法為：「非假日每日1,380元，例假日
每日670元」，每月總薪資因每月日數不同而有略為浮動，原告之平均月薪約為35,768元，並無違反勞基法之最低基準，原告主張其每月薪資為45,540元，與事實不符。則原告以月薪45,540元為基礎計算而得之各項金額，並無可採。
⒉特休未休工資、年終獎金、國民年金保險費及健保費差額損害賠償部分：
被告於108年12 月20日係合法解雇原告，有如前述，則原告當時工作尚未滿6個月，原告自無3日特休或相當於3日特休未休工資之請求權。且被告於108年12月20日即已合法解僱原告，原告年資未滿1年，並無年終獎金。再者，國民年金保險費與全民健康保險費，乃國民所應依法繳納之費用，且與被告解僱原告並無因果關係，是原告主張被告應賠償其國民年金保險費及健保費差額損害2,556元，亦屬無據。⒊原告之每月薪資為35,768元，有如前述，應依月提繳工資36,300元計算而按月提繳6％勞工退休金2,178元。
㈤並聲明：⒈駁回原告之訴；⒉如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、法院之判斷：㈠確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者
，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號民事判例意旨參照）。本件原告主張其與被告間之僱傭關係存在，為被告所否認，並以前詞置辯，則兩造間之僱傭關係是否存在，影響原告是否為被告勞工之法律上地位，原告私法上地位自有受侵害之危險，原告提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益，先予敘明。
㈡原告主張：被告於108年12月20日係違法解僱原告，不生合法
終止兩造間勞動契約之效力，兩造間之僱傭關係仍有效存立，有無理由？說明如次：
⒈被告抗辯其依勞基法第12條第1項第4款、第5款之規定而解僱原告，不生合法終止兩造間勞動契約之效力：
勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則應有告知勞工其被解僱事由之義務，基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，同理，雇主亦不得就原先所列之解僱事由，於訴訟上為變更再加以主張（參見最高法院95年度台上字第2720號民事判決，亦同此旨）。經查，觀諸卷附臺中市政府勞工局109年1月16日之勞資爭議調解紀錄（被告陳明係依勞基法第11條第5款資遣原告）及被告之109年4月2日民事答辯（一）狀（載明被告係依勞基法第11條第5款規定終止兩造間之勞動契約，並給予原告法定預告期間內之工資（見本院卷一第67、80頁），顯見被告於108年12月20日係以原告因有勞基法第11條第5款規定之不能勝任工作事由而解僱原告，依前開說明，被告於本件訴訟中自不得再改列並增加勞基法第12條第1項第4款、第5款之解僱事由。是被告抗辯其依勞基法第12條第1項第4款、第5款之規定而解僱原告部分，自不生合法終止兩造間勞動契約之效力，甚為明確。
⒉勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止
勞動契約。勞基法第11條第5款定有明文。勞動契約重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不能達成之原因，應兼括勞工之客觀行為及主觀意欲，則勞工對於所擔任之工作確不能勝任者，包括勞工在客觀上學識、品行、能力、身體狀況不能勝任工作及主觀上心理狀況不能履行勞務給付義務均應涵攝在內，且須雇主於其使用勞動法令所賦予保護之各種手段後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符合解僱最後手段性原則。又勞基法第11條、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當地知悉其所可能面臨之法律關係的變動，雇主基於誠信原則，雇主就其得片面解僱勞工之原因、事由，雇主負有事前告知勞工該等原因、事由之義務，始屬適法。且基於保護勞工之意旨，雇主不得隨意改列其解僱事由，始符合「解僱最後手段性原則」，已如前述。經查：
⑴原告任職被告期間，有多次與同事發生口角衝突及情緒因
而不穩之情形，固據證人丁○○於本院審理時結證在卷（見本院卷一第454、455頁），惟尚難依此逕認客觀上原告之身體狀況已經達到不能勝任工作之程度，或主觀上原告之心理狀況已經達到不能履行勞務給付義務之程度。再者，被告業務人員雖為一條龍獨立作業，惟業務人員也是要向其主管業務課長即丁○○報告或向丁○○之主管即業務經理乙○○報告等情，亦據證人丁○○於本院審理時結證明確（見本院卷一第455頁），顯見原告就其經手之業務尚非得自主決定。則被告以原告有與同事衝突及無獨立擔任業務工作之能力為由，據此抗辯原告已達不能勝任工作之程度，尚無可採。
⑵南非客戶部分，固據被告提出電子郵件及報價單為證（見
被證3、10、21、22、31）。惟原告傳送該報價單時，亦有同時副知丁○○及乙○○，有原告提出之電子郵件在卷可按（見原證21），核與證人丁○○於本院審理時結證情節相符（見本院卷一第458、459頁），並佐以原告就其業務亦要向丁○○或乙○○報告，已如前述，顯見此部分證人丁○○、乙○○應同負其責，尚非屬於原告一人之責任。再者，原告受僱被告之前，被告之其他業務人員亦曾發生寄給客戶之貨品寄錯，客戶將該貨品寄回被告公司之情形，然被告並無因此直接將該業務人員開除，亦據證人丁○○於本院審理時結證在卷（見本院卷一第459、460頁），則原告就南非客戶部分縱使工作有所疏失，尚難認已達被告得將原告逕予解僱之程度。
⑶印度客戶部分，固據被告提出電子郵件為證（見被證2、9
、23、32）。惟證人丁○○就此部分僅覺得原告比較草 率，說明不夠清楚，但沒有不禮貌的字眼，且沒有看得出來原告有稱被告公司的機台只能切割特定的材料等情，業據證人丁○○於本院審理時結證明確（見本院卷一第458頁），自難認原告就此部分有何不能勝任工作之情事。
⑷泰國客戶部分，固據被告提出電子郵件、經濟日報108機械
刊物廣告建議書為證（見被證13、44），且證人乙○○於本院審理時就此部分雖證稱：直接洩漏被告有幫客戶代工一事，會造成被告商譽受損，此代理商答應的話，也會造成被告在市場市佔率降低等語（見本院卷一第464頁）。惟綜參原告提出之CENS網頁資料、經濟日報（中 經社）外銷媒體組范文馨回復有關刊CENS網站相關問題（見原證25、27），可知被告在CENS網站刊登之網頁內容，已清楚載明被告之業務有「ODM設計加工」及「OBM自有品牌」，且經濟日報（中經社）在各家公司申請此刊登服務時需簽合約及用印，於此情形，原證25之CENS網頁資料亦係被告委託刊登之內容，應堪認定。則被告就此部分抗辯原告有不適任之情形，並無可採。
⑸西班牙客戶會議紀錄之翻譯部分，固據被告提出108年9月3
0日會議紀錄為證（見被證24、25）。惟該會議記錄乃為原告試用期間之文件，被告既於原告三個月試用期滿後留任原告，其嗣於本件訴訟中再執此事由作為抗辯，為無理由。
⑹達六貿易公司部分，固據被告提出電子郵件為證（見被證1
1）。惟原告請求達六貿易公司將氣動主軸的檢測報告翻譯成英文，因達六貿易公司只提供中文檢測報告，最後達六貿易公司沒有製作英文檢測報告，原告行為對於被告公司沒有損害乙節，業據亦受僱任職於被告之職員即證人丙○○於本院審理時結證在卷（見本院卷一第416頁），並佐以證人乙○○於本院審理時結證：被告公司有業務程序書，惟業務程序書裡面是否有代理商或廠商維修調查報告，應該由被告公司承辦的業務人員自行負責翻譯成英文之相關規定，我不記得；達六貿易公司沒有提供英文檢測報告，最後我有要求原告將檢測結果簡單翻譯成英文回報給客人，原告有翻譯成英文並回報給客戶；我有跟原告講過要自行將廠商維修調查報告翻譯成英文，這是發生達六貿易公司這件事情的時候，我跟原告講的等語（見本院卷一第46
6、467頁），足見原告迄至發生前開達六貿易公司事件時，原告經證人乙○○之口頭告知，始知悉須自行將廠商維修調查報告翻譯成英文，且原告行為對被告亦無損害。則被告就此部分抗辯原告有不適任之情形，委無可採。
⑺陌生客戶即崇淮公司部分，固據被告提出電子郵件（含圖
片三張）為證（見被證33、42、43），惟參諸原告提出之電子郵件（見原證28），可知原告後續回覆崇淮公司時已告知其被告機台可切割之最高硬度為「HRC25-30」，並請求崇淮公司提供實際需切供之材質及規格，自難認原告就此部分有何不能勝任工作之情事。⑻被告之內部訂單及文件誤載部分，固據被告提出電子郵件
為證（見被證1、4），惟原告寄送之被證1電子郵件，乃為被告內部之電子郵件，業據證人丁○○於本院審理時結證在卷（見本院卷一第458頁），且觀諸被證1下方之電子郵件，可知原告嗣後亦已更正，自難認原告就此部分之誤載會導致客戶對被告印象不佳之結果。至於被證4之電子郵件部分，被告並未提出確切之證據證明原告為該客戶之承辦人，亦無從作為有利被告認定之憑據。則被告就此部分抗辯原告有不適任之情形，亦無可採。
⑼對被告客戶之折價錯誤、產品型號誤載、金額錯誤、訂購
單位錯誤、轉寄信件內容錯誤部分，固據被告提出電子郵件、客戶訂單及原告與丁○○間之LINE對話為證（見被證6、12、26、27、28、29、30、31、41），並據證人丁○○於本院審理時結證在卷（見本院卷一第453、454頁）。惟查：
①關於DOSOCO客戶之訂單部分（見被證28、41），乃為108年
7月24日原告試用期間之事件，則被告於原告三個月試用期滿後留任原告，其嗣於本件訴訟中再執此事由作為抗辯，為無理由。
②關於韓國客戶部分，縱認原告於108年12月19日就此部分有
工作疏失，然被告在未給予原告改善補正之機會下，時隔僅一日即逕將原告解僱，顯違反解僱最後手段性原則。⑽況且，迄至被告於108年12月20日片面解僱原告時止，未據
被告提出其上載明原告該當於「對於所擔任之工作確不能勝任」要件事實之資遣通知書等書面文件，履行其告知原告被解僱具體事實之義務；且參諸系爭契約第陸條（勞工教育、教育訓練）、第肆條第二項（被告如因業務需要，得調派原告至其他單位從事相關工作）等規定（見本院卷一第23、24頁），顯見被告解僱原告之前，被告尚得對原告得採取勞工教育、教育訓練或調職等較輕微之手段。則被告既未履行其事前告知原告解僱具體事實之義務，且對原告未採取勞工教育、教育訓練或調職等較輕微手段之情形下，即逕將原告解僱，益見被告依勞基法第11條第5款規定向原告終止兩造間勞動契約，不符解僱最後手段性原則，不生合法終止之效力。
⒊綜上所述，被告於108年12月20日片面向原告終止兩造間之勞
動契約，不符解僱最後手段性原則，不生合法終止之效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在，實堪認定。準此，原告請求確認兩造間之僱傭關係存在，為有理由，應予准許。
㈢僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請
求報酬，民法第487條本文定有明文。是雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務之受領勞務遲延。勞工無補遭不法解僱期間之服勞務義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬（參照最高法院89年度台上字第1405號民事判決，亦同此旨）。又雇主不法解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務，負受領勞務遲延責任。且雇主受領勞務遲延後，須再表示受領之意思，或為受領給付作必要之協力，催告受僱人給付勞務，受領勞務遲延之狀態，始得謂終了，在此之前，受僱人並無補服勞務之義務（參見最高法院105年度台上字第675號民事判決，亦同此旨）。經查：
⒈被告於108年12月20日係違法資遣原告而不生合法終止兩造間
勞動契約之效力，兩造間僱傭關係仍繼續存在，已如前述，則被告不法解僱原告，足見被告已拒絕原告繼續服勞務，而原告於被告違法終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼續提供勞務；且原告於108年12月20日遭被告違法解僱後，迄今並未另受僱於他人乙節，亦據原告陳明在卷（見本院卷二第276頁）。則被告拒絕受領原告提供勞務，自應負受領遲延之責。被告於受領遲延中，原告既無須催告被告受領勞務，且被告於受領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力，催告原告給付，其受領遲延之狀態始得認為終了，然被告並未為上開行為，堪認原告遭被告非法解僱時已依債務本旨於適當處所及時期提出勞務給付。則被告既拒絕受領原告提供勞務，自應負受領遲延之責。被告於受領遲延中，依前揭說明，自應負受領遲延之責，原告則無須補服勞務，仍得請求報酬。再者，原告請求被告就未到期之工資給付性質，雖為將來給付之訴，但被告對於已到期之工資迄未給付，且其答辯聲明亦請求駁回原告之訴，顯然有到期不為履行之虞，原告自有預為請求之必要，是原告此部分請求，亦屬有據。基此，原告主張被告應給付其自108年12月21日起至109年1月31日之薪資，及自自109年2月1日起至回復原告原職繼續執行職務日之前一日止，按月給付原告薪資，為屬有據，應予准許。至於原告回復原職繼續執行職務之日，被告即無受領勞務遲延之情形，兩造間就薪資之數額、給付薪資之方式等，即應依兩造間之勞動契約定之，且仍受原告是否依約提供勞務等各項因素影響，非得逕以上開金額認定之，故原告就復職之日之薪資請求，為屬無據，不應准許。
⒉原告主張其每月薪資之數額應為45,540元乙節，為被告所否
認，並以前詞置辯。又工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，前項基本工資，由中央主管機關擬訂後報請行政院核定之，勞動基準法第21條定有明文。如勞雇雙方約定之薪資，不低於基本工資及以基本工資為基準計算出之例休假工資、備勤工資及延時工資等之總和，該工資之約定，並不違反勞動基準法之規定，雙方均應受其拘束。亦即勞工應獲得之薪資總額，原則上得分別工作性質之不同，由勞雇雙方予以議定，僅所議定之約定薪資數額不得低於行政院所核定之基本工資，雙方依所議定之工資給付收受，並不違背勞基法保障勞工權益之意旨（參見最高法院97年度台上字第2178號民事判決，亦同此旨）。經查，原告於108年7月1日受僱任職被告時之最低基本工資為月薪23,100元，此觀勞工保險投保薪資分級表（108年1月1日起施行）即明，且綜參卷附原告之員工薪資表（見原證3）、被告之薪津實施給付條例（見被證7）及系爭契約第貳條、第參條關於原告工時、休息、休假及工資之約定（見原證二），可知兩造係約定原告每日正常工作時間為8小時、每星期上班五日（合計40小時）、每週之星期六、星期日為公休日，原告每月固定不變之薪資結構則為：本俸（以實際出勤天數核算，每日670元）、職能津貼（以實際出勤天數核算，每日710元）、公休津貼（係當月份之每一星期六與星期日核算之標準，並以本俸即每日670元計算），再佐以一般情形扣除每月四週之星期六（即休息日）、星期日（即例假日）日數合計8日後之正常工作日數為22日，則原告受僱被告時，兩造約定之原告每月工資應為35,720元【（〈670＋710〉×22）＋（670×8）＝35,720】，堪以認定。
⒊又兩造係約定被告應按月於次月10日給付原告工資，此觀系
爭契約第參條第四項之約定即明。準此，原告請求被告給付其108年12月21日起至109年1月31日止之薪資46,050元【（35,720÷3）＋35,720＝46,050】，及自109年2月1日起至原告回復原職日之前一日止，按月於次月10日給付原告薪資35,720元，為有理由，應予准許。至原告逾此數額之請求，為無理由，不應准許。再者，原告回復原職繼續執行職務之日，被告即無受領勞務遲延之情形，兩造間就薪資之數額、給付薪資之方式等，即應依兩造間之勞動契約定之，且仍受原告是否依約提供勞務等各項因素影響，非得逕以上開金額認定之，故原告就復職之日之薪資請求，亦屬無據，不應准許。
㈣勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依
下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。勞基法第38條第1項、第4項、第6項定有明文。勞基法第38條有關特別休假之給與乃屬強制規定，雇主給與特別休假之方式不得低於上開第38條之規定。又原告係自108年7月1日起受僱被告，兩造約定原告之每月薪資為35,720元，兩造間僱傭關係仍繼續存在等情，已如前述。基此，原告自108年7月1日起至同年12月31日止受僱任職被告之期間已滿6月，依前開規定，原告請求被告給付其三日之特休未未工資3,572元（35,720÷30×3＝3,572，元以下四捨五入），為有理由，應予准許。至原告逾此數額之請求，為無理由，不應准許。
㈤依國民年金保險法第6條、第7條規定，年滿25歲、未滿65歲
、在國內設有戶籍，未領取相關社會保險給付，在未參加勞保、農保、公教保或軍保期間，均應參加國民年金保險為被保險人。又投保單位未依勞工保險條例之規定負擔被保險人之保險費，而由被保險人負擔者，按應負擔之保險費金額，處二倍罰鍰。投保單位並應退還該保險費與被保險人。勞工保險條例第72條第2項定有明文。另依全民健康保險法第15條、第84條第2項規定，投保單位有義務於保險對象合於投保條件三日內，向保險人辦理投保，投保單位未依規定負擔所屬被保險人之保險費，而由被保險人自行負擔者，投保單位除應退還該保險費予被保險人外，並按應負擔之保險費，處以二倍至四倍之罰鍰。而違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任，民法第184條第2項定有明文。前開國民年金保險法、勞工保險條例、全民健康保險法等規定，自屬保護他人之法律。經查，本件原告於108年12月20日遭被告違法解僱前，原告每月自行負擔之勞保費為799元、健保費為511元，又被告於108年12月20日轉出原告勞保及健保之投保，致原告自108年12月21日起至109年6月30日止自行負擔、繳納較高額之國民年金保險費及健保費每月各為987元、749元，每月保費差額為426元【（987－799）＋（749－511）＝426】，等情，業據原告陳明在卷，並有原告之勞工保險被保險人投保資料表及原告自行繳納之國民年金保險費及健保費單據在卷可按（見原證5、19）。準此，原告於前開期間範圍內，請求被告賠償其6個月之前開保險費差額損害2,556元（426×6＝2,556），為屬有據，應予准許。
㈥原告雖主張被告應給付其108年度之年終獎金22,770元，為被
告所否認。且依勞基法施行細則第10條第2款之規定，可知勞基法第2條第3款所稱之工資，原則上不包括年終獎金在內。又參諸被告之薪津實施給付條例第5條第4項第2款關於年終獎金之規定（見被證7），可知新進人員未滿一年者，固得按其服務月數比例計算年終獎金，惟被告亦得另視公司當年度營運狀況及員工工作態度、出勤情況而增加或減少之。於此情形，堪認被告之年終獎金亦具有勞基法第29條所規定獎金或紅利之性質，該項給與並非必然發放，核屬恩惠性、勉勵性給與。是原告就前開22,770元之請求，為無理由，不應准許。
㈦雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲
存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所有，僅於未符合同條例第24 條第1項所定請領退休金規定之前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1項規定請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以回復原狀（參見最高法院101年度台上字第1602號民事裁判，亦同此旨）。經查，兩造約定原告之每月薪資為35,720元；又被告於108年12月20日係違法解僱原告，兩造間之僱傭關係仍繼續存在等情，有如前述，對照勞工退休金月提繳工資分級表（即每月應以36,300元之月提繳工資計算），被告依法應按月為原告提繳勞工退休金之數額為2,178元（36,300×6％＝2,178）。又被告於108年12月20日片面解僱原告以前，被告係依月提繳工資36,300元按月為原告提繳6％勞工退休金2,178元（36,300×6％＝2,178），有原告之勞工退休金提繳異動明細表在卷可按（見原證5）。基此，本件原告就被告應提繳6％勞工退休金之請求部分，原告請求被告應為其提繳自108年12月21日起至109年1月31日止之6％勞工退休金2,904元【（2,178÷30×10＝726）＋2,178＝2,904】及自109年2月1日起至原告回復原職日之前一日止按月提繳2,178元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，為無理由，不應准許。
㈧給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第1項、第233條第1項、第203條定有明文。又兩造約定應按月於次月10日給付原告薪資，有如前述。基此，本件原告對被告前揭52,178元（即108年12月21日起至109年1月31日之薪資46,050元、3日特休未休工資3,572元、國民年金保險費及健保費差額損害2,556元，合計52,178元）債權，既經原告提起本件訴訟送達訴狀予被告，被告迄未給付，當應負遲延責任。則前揭52,178元之利息部分，原告就其中49,622元（即46,050＋3,572＝49,622）請求被告給付自起訴狀繕本送達被告翌日即109年2月27日（見本院卷一第55頁之被告送達回證）起至清償日止；及原告就其中2,556元請求自民事變更聲明聲請暨準備二狀送達被告翌日即109年10月1日（見本院卷一第173頁被告收受繕本之簽名）起至清償日止，均按年息百分之五計算之法定遲延利息，核無不合，應予准許。再者，原告就被告自109年2月1日起至原告復職日之前一日止，應按月於次月10日給付原告35,720元薪資之利息部分，原告請求被告自各期應給付之翌日即每月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，亦屬有據，應予准許。
㈨綜上所述，原告依兩造間勞動契約及前述各項法律關係，請
求：⒈確認兩造間之僱傭關係存在；⒉被告應自109年2月1日起至原告復職日之前一日止，按月於次月10日給付原告35,720元，及自各期應給付之翌日即每月11日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；⒊被告應給付原告52,178元，及其中49,622元自109年2月27日至清償日止、其中2,556元自109年10月1日至清償日止，均按年息百分之五計算之利息；⒋被告應提繳2,904元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶；⒌被告應自109年2月1日起至原告復職日之前一日止，按月提繳2,178元至原告設於勞動部勞工保險局之勞工退休金專戶，為有理由，應予准許。至原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
四、法院就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決時，應依職權宣告假執行。前項情形，法院應同時宣告雇主得供擔保或將請求標的物提存而免為假執行，勞動事件法第44條第1項、第2項亦有明文。則就本件原告給付之請求勝訴部分，既屬就勞工之給付請求而為雇主敗訴之判決（即判決主文第二、三、
四、五項），依勞動事件法第44條第1項、第2項規定，應依職權宣告假執行，並同時宣告被告提供相當擔保金額後，得免為假執行。原告、被告就本件原告給付請求勝訴部分各為宣告假執行、免為假執行之聲請，僅在促使法院為此職權之行使，本院自不受其拘束，仍應逕依職權宣告假執行、供擔保免為假執行。至於原告請求確認兩造間僱傭契約關係存在部分，非屬得為假執行之事項，無從為假執行之宣告。又有關財產權之將來給付訴訟之判決，可於債務清償期屆至前，宣告附條件之假執行，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，債權人預供擔保若干金額後得假執行（臺灣高等法院暨所屬法院89年法律座談會彙編第167頁至第168頁參照）。是本判決主文第二項、第五項就將來給付部分，即於主文宣告於判決確定前如清償期已屆至，為如判決主文第八項所示附條件之准許假執行、免為假執行之宣告，併予敘明。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，自無庸逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
勞動法庭 法 官 何世全
一、上正本係照原本作成。
二、如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
三、提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。中 華 民 國 110 年 8 月 27 日
書記官 陳弘祥