臺灣臺中地方法院民事判決 109年度小上字第102號上 訴 人 巫貞霖被上訴人 張芩溱當事人間損害賠償事件，上訴人對於民國109年7月9日本院豐原簡易庭109年度豐小字第493號第一審小額民事判決提起上訴，本院合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣1500元，由上訴人負擔。
理 由
一、按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文。而所謂判決有違背法令係指判決不適用法規或適用不當，為同法第468條所明定，此亦為小額事件之上訴程序所準用。民事訴訟法第436條之32第2項定有明文。又取捨證據認定事實屬於事實審法院之職權，若其認定並不違背法令，即不許任意指摘其認定不當，以為上訴理由。且第二審法院審核第一審訴訟程序及判決內容有無違背法令，以第一審程序已提出之訴訟資料為據，進而判斷其適用法律有無錯誤，不就事實另行調查。另按小額訴訟程序之第二審判決，依上訴意旨足認為上訴無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436條之29第2款亦定有明文。
二、本件上訴意旨略以：臺中市○○區○○街○○○巷屬「市區道路」，符合道路交通管理處罰條例第82條第1項第1款「道路」要件，上訴人就臺中市○○區○○街○○○號屋側及103巷1號屋前之臺中市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）有公法上通行權利，被上訴人就系爭土地之所有權能，依法應持續作為公眾使用，並負有容忍之義務，民法第790條第1項定有明文。被上訴人關閉鐵捲門，屬故意不法侵害上訴人財產之行為，已構成刑法第23條規定之「現在不法侵害」，上訴人因維護自身行動自由及出入安全所致之毀損情事，自屬對於現在不法侵害所為之防衛行為，符合正當防衛之要件，上訴人之行為欠缺可罰之違法性。又被上訴人所設置之違章建物，經向主管機關檢舉違建阻塞道路，已於107年12月5日全部拆除完畢，本件上訴人及家人通行系爭土地之權益受被上訴人惡意侵害，雖以車輛阻止被上訴人所設之鐵捲門關閉，上訴人所為已符合民法第150條緊急避難、第151條自助行為之規定，上訴人應不負損害賠償責任。另上訴人以車輛衝撞被上訴人之鐵捲門，僅造成鐵捲門小範圍凹陷及脫軌，則被上訴人以更換全部鐵捲門之工資估價單主張本件損害賠償金額，顯與事實不符，且與損害賠償係在回復「應有狀態」而非「原來狀態」之意旨不符。被上訴人設置之鐵捲門自始違法，並非法律所保障私有財產權之範疇。原判決有適用法規錯誤之違誤，為此提起上訴等語。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
三、經查：㈠按刑法第23條規定正當防衛之要件，必對於現在之不正侵害
，始能成立，若侵害已過去，或預料有侵害而侵害尚屬未來，則其加害行為，自無正當防衛之可言。又緊急避難行為，以自己或他人之生命、身體、自由、財產猝遇危難之際，非侵害他人法益別無救護之途，為必要之條件。又就系爭土地，政府迄未辦理徵收，屬於被上訴人所有之土地，現況非屬供公眾通行之「既成巷道」或主管機關依建築法指定之「現有巷道」。是被上訴人在其所有之系爭土地上搭建鐵捲門等物，縱屬違建物，亦難認係對上訴人有何現在不法之侵害，此與正當防衛之要件不符。又上訴人為本件3次毀損行為當時，並無失火或救護車急救之危險情形存在，上訴人不過係「預料」若「未來」不慎發生火災將有害公共危險，上訴人所謂之侵害行為顯然尚屬未來而非屬現在不法之侵害甚明，則上訴人自無從主張正當防衛或緊急避難而駕車衝撞各該鐵捲門，原審就此部分之認定及適用法律，顯無違誤。
㈡上訴人若認被上訴人所搭建者為違建而有妨害通行權，本得
循行政程序提出違章建築之檢舉，或本於民法相關規定起訴請求，此乃法治國家依法救濟之原則，本件亦無民法第151條所定「為保護自己權利，對於他人之自由或財產施以拘束、押收或毀損者，不負損害賠償之責。但以不及受法院或其他有關機關援助，並非於其時為之，則請求權不得實行或其實行顯有困難者為限」之例外情形，而得允許上訴人自力救濟之情形存在，上訴人此部分之上訴，亦無理由。至於被上訴人所設置之障礙物，於107年12月5日拆除後，倘係未經許可擅自施工或重建者，除優先排拆外，並依建築法相關規定移送法辦，惟尚非上訴人得私自以非法之毀損行為而自行排除。
㈢另毀損他人財物者，依民法第213條之規定，權利人得請求
支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。而實務上向以修理廠商之估價單作為回復原狀之依據，故原判決依其認定之事實，並採用工程估價單作為上訴人賠償鐵捲門修復費用之損害，亦屬適法。
四、綜上所述，上訴人指摘原判決有適用法規錯誤之違誤，並不可採。上訴意旨執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判並無理由。則揆諸首揭法條規定，本件爰不經言詞辯論，逕以判決駁回上訴。
五、末按，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項定有明文，依此同法第436條之32第1項規定，於小額事件之上訴程序準用之。查上訴人提起本件上訴既經駁回，爰確定本件訴訟費用額為新臺幣1,500元，由敗訴之上訴人負擔。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款、第436條之32第1項、第2項、第436條之19第1項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 李悌愷
法 官 廖穗蓁法 官 王詩銘正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 陳其良