臺灣臺中地方法院民事判決109年度建字第114號原 告 蔡志昌訴訟代理人 施廷勳律師複 代理人 張幸茵律師被 告 陳為彤訴訟代理人 黃翎芳律師
林宏鈞律師上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於民國111年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告給付原告新臺幣240萬9856元，及自民國109年8月26日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
四、本判決第一項於原告以新臺幣80萬3000元供擔保後得假執行。但被告以新臺幣240萬9856元預供擔保而免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告主張：㈠緣原告欲將所有門牌號碼臺中市○○區○○路0段000號建物（下
稱系爭建物）作為經營得梨思法式餐廳及住家使用，而於民國106年10月31日與被告簽訂「臺中市東興路得梨思法式餐廳建築室內設計委託契約」（下稱系爭室內設計契約），約定由被告承攬系爭建物之室內設計工作（下稱系爭室內設計工作），承攬報酬為新臺幣（下同）106萬5000元，並約定若原告委託被告承攬按設計施工之裝潢工程，則承攬報酬減半計收。嗣原告受被告建議裝飾系爭建物室外，而於107年6月13日與被告簽訂「東興路得梨思法式料理－鋼網牆工程承攬契約書」（下稱系爭鋼網牆工程契約），約定由被告承攬系爭建物室外鋼網牆施作（下稱系爭鋼網牆工程），施工期間為107年6月25日起至同年9月7日止，承攬報酬為124萬元，後經兩造合意追減工程，承攬報酬變更為73萬8313元。又原告為裝潢系爭建物室內，於107年8月17日與被告簽訂「東興路得梨思法式料理－室內工程工程承攬契約書」（下稱系爭裝潢工程契約），約定由被告承攬系爭建物室內裝潢施作（下稱系爭裝潢工程），施工期間為107年8月20日起至同年12月31日止，承攬報酬為552萬元。並於系爭裝潢工程契約進行中，原告追加有天花板平釘改造型、泥作、水電等工項，且上開3項契約之稅金及規費，均由原告負擔。
㈡然被告因可歸責於己之事由，就系爭室內設計工作，有嚴重
遲延之情形。原告即於108年6月13日以存證信函催告被告履行，否則將終止系爭室內設計契約。惟被告經催告仍不履行，原告即於108年7月1日以存證信函終止系爭室內設計契約，同時以系爭室內設計契約已終止，系爭裝潢工程契約因可歸責於被告之事由，無繼續履行之可能等節為由，一併終止之。惟因108年7月1日寄發之存證信函內容部分文字有誤植，原告於108年7月16日再次寄發存證信函予被告，重申終止系爭室內設計契約及系爭裝潢工程契約，並通知被告系爭鋼網牆工程已施作部分存有瑕疵，催告被告應於7日內修繕。詎被告未為修繕，反於108年8月15日拆除鷹架並退場，被告此舉已屬終止或拋棄承攬系爭鋼網牆工程契約之意思表示，原告遂於108年8月20日以存證信函通知被告其同意被告終止系爭鋼網牆工程契約。
㈢即上開3項契約均業已合法終止：
⒈原告已依系爭室內設計契約第7條第1項之約定終止系爭室內
設計契約，並依民法第226條第2項、第256條之規定一併終止系爭裝潢工程契約。若認系爭裝潢工程契約無法依民法第226條第2項、第256條之規定終止，則原告已於108年3月29日以通訊軟體催告原告應於108年5月31日前完成系爭建物3樓、4樓之裝潢工程，然迄至原告於108年7月1日寄發存證信函予被告時，被告仍未完成，依系爭裝潢工程契約第14條第4款之約定，原告終止系爭裝潢工程契約；倘仍認不符合，則原告主張依民法第511條規定終止系爭裝潢工程契約。⒉被告拆除鷹架、退場等舉動，已為終止系爭鋼網牆工程契約
之意思表示，原告對之表示同意，故兩造已合意終止系爭鋼網牆工程契約。倘若認非被告主動終止，因被告未於期限內修補瑕疵，原告依系爭鋼網牆工程契約第14條第4款之約定，終止系爭鋼網牆工程契約。
㈣嗣原告委由社團法人臺中市土木技師公會（下稱土木技師公
會）會同被告鑑定上開3項契約之工作狀態，鑑定報告（下稱系爭鑑定報告）確認被告有諸多工項未完成或已完成卻存有瑕疵。故原告爰依民法第179條、第227條、第492條、第493條第1、2項及第495條第1項之規定，請求被告給付如下項目金額：
⒈溢付報酬：就系爭室內設計契約，原告已給付被告96萬4500
元報酬，惟經鑑定，被告已完成之工作價值僅30萬2859元，並因原告後有將系爭建物室內裝潢之施作交由被告承攬，依系爭室內設計契約第4條第1項之約定，被告得向原告請求之工作價值僅能按50％計收，即為15萬1430元，此部分原告溢付被告報酬81萬3070元。就系爭鋼網牆工程契約，原告已給付被告59萬0400元報酬，惟經鑑定，被告已完成之工作價值僅44萬3999元，此部分原告溢付被告報酬14萬6401元。就系爭裝潢工程契約，原告已給付被告386萬4000元報酬，惟經鑑定，被告已完成之工作價值僅54萬2146元，此部分原告溢付被告報酬332萬1854元，另就追加工項部分，原告已給付被告64萬5899元報酬，惟經鑑定，追加工項之合理報酬為67萬1650元，此部分原告尚應給付被告2萬5751元。以上合計，被告所收原告溢付報酬為425萬5574元，被告應返還之。
⒉修補瑕疵必要費用：就系爭鋼網牆工程經鑑定有3樓廚房後陽
臺欄杆鐵件、屋頂玻璃欄杆鐵件之瑕疵，修繕費用需7萬1560元；就系爭裝潢工程經鑑定有天花板施工瑕疵、浴廁漏水瑕疵等情事，修繕費用需75萬2311元。以上合計，被告應給付原告修繕瑕疵所需金額為82萬3871元。
⒊工作瑕疵導致原告所受損害：就系爭鋼網牆工程，因被告未
完成，致原告須尋找他人接手施作而增加之施工成本2萬2788元；就系爭裝潢工程，因被告未完成，致原告須尋找他人接手施作而增加之施工成本47萬1716元，並就浴廁漏水瑕疵之修繕，需敲除覆蓋於上之磁磚重新施作，故有重新購置磁磚及加工並增加施工成本之損害47萬5019元。以上合計，被告應給付原告因工作瑕疵所致之損害金額為96萬9523元。
⒋鑑定費用：因被告之遲延及不完全給付行為，原告為確認本
件請求之項目及金額，需委由土木技師公會鑑定，支出鑑定費用66萬元，此項費用係原告主張及實現權利而必須之支出，應由被告負擔。
⒌綜上，被告應給付原告670萬8968元，扣除依系爭鑑定報告所
示原告應給付被告之工程與管理監造費用792元、營業稅831元及被告已自行退還原告之196萬0832元後，被告尚應給付原告474萬6513元。
㈤並聲明：⒈被告應給付原告474萬6513元，及自起訴狀繕本送
達被告翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠原告就系爭室內設計契約已給付被告之報酬，尚未達該契約
約定報酬之百分之90，且被告已於107年8月23日將設計圖說連同整體水電配置圖以電子郵件方式寄送予原告，原告於收受後未為任何書面意思表示，依系爭室內設計契約第3條第5項之約定，原告已確認此設計圖說，是被告已完成系爭室內設計工作。雖被告嗣後有陸續交付設計圖說予原告，惟此僅係因原告持續變更其原先與被告討論之設計，被告基於售後服務所提供，被告實則並無履行遲延情事，原告不得主張終止系爭室內設計契約。又原告既不得依系爭室內設計契約第7條第1項之約定終止系爭室內設計契約，即不得主張系爭裝潢工程契約因施作標的已不存在，而依民法第226條、第256條之規定終止系爭裝潢工程契約。另被告雖於108年8月15日拆除鷹架，然彼時系爭鋼網牆工程進度已完成百分之95，剩餘工程無需使用鷹架故而拆除，要難謂被告拆除鷹架行為有終止系爭鋼網牆工程契約之意思表示；況拆除鷹架後，被告仍有進入系爭建物進行施工，故原告當無同意被告終止系爭鋼網牆工程契約之餘地。至原告主張依系爭鋼網牆工程契約第14條第4款、系爭裝潢工程契約第14條第4款之約定終止契約，此部分原告應先舉證被告有未依約履行之情事。
㈡原告主張被告應給付之項目及金額，無非以系爭鑑定報告為
據，然系爭鑑定報告為原告未經被告同意而送請鑑定，並僅依據原告提供之資料，未參考被告持有之資料，是否真有系爭鑑定報告所示之工項未完成或已完成卻有瑕疵，並以此認定完成之工作價值、修補費用或因工作瑕疵遭受損害之數額，其實質真實性尚有存疑。
㈢又原告主張就系爭室內設計契約，被告得向原告請求之工作
價值僅能按50％計收，然被告如前所述並無違反系爭室內設計契約，且原告至今仍有積欠被告系爭室內設計契約應給付之報酬，依系爭室內設計契約第4條第3項之約定，原告應無可享有系爭室內設計契約報酬減半計收之優惠。
㈣另原告主張修補瑕疵必要費用部分，就系爭鋼網牆工程契約
，原告至遲於108年7月16日寄發存證信函予被告，要求被告修繕時即已發現瑕疵，卻至109年8月18日始提起本件訴訟請求瑕疵修補費用，顯已逾民法第541條所定之1年請求權時效；就系爭裝潢工程契約，原告未提出證據證明已有催告被告為瑕疵之修補而遭被告拒絕修補，原告應不得逕行向被告請求瑕疵修補費用。
㈤至原告請求被告給付鑑定費用部分，因該鑑定費用係原告於
起訴前自行委請土木技師公會鑑定，為訴訟程序外所支出，屬原告於起訴前為證明其權利存在而蒐集證據之證明方法，非其所受損害之部分，故不得要求被告負擔此部分費用。
㈥並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷一第133至136頁，依卷內證據更正或調整部分文字用語）：
㈠原告為門牌號碼臺中市○○區○○路0段000號房屋（即系爭建物）之所有權人。
㈡兩造於106年10月31日簽訂系爭室內設計契約。該契約第1條
約定，原告委託被告設計範圍為：擬定草圖（含平面配置及立面等設計草圖）、繪製正式設計圖說、編定預算、製作施工圖；第2條約定，本契約報酬價金為：設計費用（未含稅金、室內設計工程管理與監造費）106萬5000元、稅金5萬3250元由原告負擔；第3條約定，原告應⒈於簽約時給付被告設計費用40％即42萬6000元為定金、⒉於雙方確認預算當日，給付被告設計費用30％即31萬9500元，被告並應於收款當日以掛號信件或電子郵件提供原告工程預算書、⒊於雙方討論確認設計圖說（不含因估價單修改之設計）當日，給付被告設計費用20％即21萬3000元，被告並應於收款當日，以掛號信件或電子郵件提供原告設計圖說；第4條第1項約定：若原告委託被告承攬本工程，則設計費用依50％計收、第4條第3項約定：原告違反系爭室內設計契約之內容或遲延給付工程款項者，則設計費用無法優惠；第7條第1項約定：任一方未依約履行時，經他方以書面、電子郵件或任何通訊軟體催告後，應於7日內履行，逾期未履行者，未違約之一方得終止契約，並請求損害賠償（見本院卷一第25至30頁）。原告就系爭室內設計契約業已給付被告設計費報酬96萬4500元。
㈢兩造於107年6月13日簽訂系爭鋼網牆工程契約，約定報酬為1
24萬元，被告應按原告確認之設計圖說施工圖說文件、估價單及施工範圍說明書規範確實施工，施工期限為107年6月25日起至同年9月7日止，共計74日。該契約第13條約定：原告認為工程有終止之必要時，得以書面通知終止契約全部或一部份，一經通知，被告應立即停工，並負責遣散工人。惟就被告已完成工程及已進場材料，原告無異議核實給價。就被告因此所生損害，原告應依被告所提出之估價單照價賠償，並就工程未完成比例，賠償懲罰性違約金；第14條第4款約定：任一方有未依約履行時，經他方以書面、電子郵件或任何通訊軟體催告後，應於7日內履行，逾期未履行者，未違約之一方得終止契約，並請求損害賠償（見本院卷一第31至39頁）。並嗣經兩造合意追減工程，報酬變更為73萬8313元（見本院卷一第41至43頁）。原告就系爭鋼網牆工程契約業已給付被告報酬59萬0400元。又系爭鋼網牆工程契約施作項目為室外工程。
㈣兩造於107年8月17日簽訂系爭裝潢工程契約（原告由訴外人
蔡丞堯代理簽名），約定報酬為552萬元，被告應按原告確認之設計圖說施工圖說文件、估價單及施工範圍說明書規範確實施工，施工期限為107年8月20日起至同年12月31日止，共計133日。該契約第13條約定：原告認為工程有終止之必要時，得以書面通知終止契約全部或一部份，一經通知，被告應立即停工，並負責遣散工人。惟就被告已完成工程及已進場材料，原告無異議核實給價。就被告因此所生損害，原告應依被告所提出之估價單照價賠償，並就工程未完成比例，賠償懲罰性違約金；第14條第4款約定：任一方有未依約履行時，經他方以書面、電子郵件或任何通訊軟體催告後，應於7日內履行，逾期未履行者，未違約之一方得終止契約，並請求損害賠償（見本院卷一第45至50頁）。原告就系爭裝潢工程契約業已給付被告報酬386萬4000元。又系爭裝潢工程契約施作項目為室內工程。
㈤系爭室內設計工作主要係針對「東興路得黎思法式餐廳」之室內裝潢工程為設計。
㈥原告於108年6月13日寄發彰化南郭郵局存證號碼214號存證信
函（下稱214號存證信函），內容記載有：「請臺端於函到5日內提供正確且經本人認可之設計圖說；若臺端尚未完成該項工作，則請臺端於函到5日內與本人聯繫並商議上開室內設計內容、規劃等，並於15日內製作完成符合本人與臺端或代理人討論定案之設計圖說交付本人。逾時未理，本人即終止系爭室內設計契約」等語（見本院卷一第52頁）。此份存證信函被告於108年6月14日收受。
㈦被告於108年6月14日以龍井新庄郵局存證號碼69號存證信函
（下稱69號存證信函）函覆原告之214號存證信函，內容記載有：「臺端所述內容皆與事實不符，本人已於107年11月23日以電子郵件交付系爭室內設計契約約定之施工圖（按應為設計圖）。又於108年1月14日14時至22時30分與臺端本人、夫人、兒子蔡承堯先生、女兒蔡小姐、女婿Robin開會討論107年11月23日之圖面並再次確認設計，臺端本人在場，亦授權兒子蔡承堯先生在圖面上簽名確認。會議記錄皆有列名出席者，本人也於108年1月16日以電子郵件方式寄送設計圖。…所有設計圖說本人已依約完成並交付完畢」等語（見本院卷一第57至59頁）。此份存證信函原告於108年6月17日收受。
㈧原告於108年7月1日寄發彰化南郭郵局存證號碼223號存證信
函（下稱223號存證信函），內容記載有：「依系爭室內設計契約第7條約定…。依民法第254條…。本人特此表明終止貴、我間之系爭室內設計契約。…既然貴、我間之系爭室內設計契約已終止，臺端亦未完成設計工作，則系爭裝潢工程契約原預定之施作標的已不存在，該契約已無可能繼續履行。…依民法第226條、第256條規定等權利，一併終止貴、我間之系爭裝潢工程契約。前揭2件契約均已終止，然本人先前應臺端要求已溢付報酬」等語（見本院卷一第61至64頁）。
此份存證信函被告於108年7月2日收受。
㈨原告於108年7月16日寄發彰化南郭郵局存證號碼227號存證信
函（下稱227號存證信函），內容記載有：「…為免誤會，特再發函通知臺端釐清上情，並重申本人終止與臺端107年8月17日簽訂之系爭裝潢工程契約。次查，貴、我於107年6月13日所簽之系爭鋼網牆工程契約，…臺端目前已完成之工作，發現有欄杆部分會搖動、未於部分螺孔鎖螺絲、已鎖螺絲生鏽、4樓女兒房玻璃未裝等瑕疵，故請臺端於函到7日內修繕或補作達約定品質，並於系爭鋼網牆工程契約工程完工後，通知本人辦理驗收。」等語（見本院卷一第69至70頁）。此份存證信函被告於108年7月17日收受。
㈩被告於108年8月15日拆除鷹架。
被告於108年7月8日寄發龍井新庄郵局存證號碼87號存證信函（下稱87號存證信函）。
四、得心證之理由：㈠被告主張原告未經被告同意，逕送土木技師公會進行鑑定，
系爭鑑定報告之做成僅依據原告所提出之資料，就鑑定結果之真實性時有疑義。然系爭鑑定報告雖非由本院囑託鑑定，然土木技師公會技師依專業知識，就當時施作之現場狀況所為鑑定，有一定之可信性，堪採為判決之基礎。況系爭鑑定報告之鑑定程序中共計現場會勘3次，兩造均全程會同參與，有系爭鑑定報告第1冊第2頁、土木技師公會110年6月18日
（110）中土鑑發字第196-01號函文在卷可憑（見本院卷一第501頁），被告非無參與並表示意見之機會，且就鑑定之實際結果、實際損害狀況、實際施工品質、價值等事項，於訴訟進行中被告亦已就疑義之處聲請本院向土木技師公會進行函詢及補充鑑定，被告非無從就鑑定人對於不利於被告之鑑定結果為詰問即反駁之機會，被告質疑系爭鑑定報告之意見，並聲請另送臺中市市內設計裝修商業同業公會鑑定，應無必要，先予敘明。㈡原告依不當得利，請求被告返還溢付之系爭室內設計工作報酬部分：
⒈原告主張終止系爭室內設計契約，其終止權之行使，應不合法：
⑴原告主張於108年6月13日以214號存證信函催告被告履行，被
告逾時無法完成原告函催事項，原告即於108年7月1日以223號存證信函通知被告終止系爭室內設計契約，為被告所否認。依系爭室內設計契約第3條（價金之給付）約定：「㈠甲方應於簽約時給付乙方設計費之40％即42萬6000元整為定金。㈡甲方應於雙方確認預算當日，給付乙方設計費之30％即31萬9500元整，乙方應於收款當日以掛號信件或電子郵件提供甲方工程預算書。㈢甲方應於雙方討論確認設計圖說（不含因估價單修改之設計）當日，給付乙方設計費20％即21萬3000元整。乙方並應於收款當日以掛號信件或電子郵件提供甲方設計圖說。㈣甲方應於雙方討論確認施工圖與標單說當日，給付乙方設計費10％即10萬6500元整。乙方應於收款當日以掛號信件或電子郵件提供甲方施工圖說與標單。...」（見本院卷一第26頁），顯見系爭室內設計契約之各期設計費用支付，非以日期作為約定，而係以被告工作之完成度為準。而原告主張於106年11月1日匯款第1期設計費（即契約總價金之百分之40）42萬6000元至被告指定之李芷儀帳戶；於107年5月3日匯款第2期設計費（即契約總價金之百分之30）31萬9500元至被告指定之李芷儀帳戶；於107年9月11日，匯款130萬元、112萬7000元至被告指定之李芷儀帳戶，其中220萬8000元為系爭裝潢工程契約中所約定之工程費用總價百分之40（0000000*40％＝0000000），其餘21萬9000元已超過第3期設計費21萬3000元（即契約總價金之百分之20），此有彰化縣秀水鄉農會匯款回條、臺中商業銀行國內匯款申請書回條、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據在卷可查（見本院卷一第411、413頁），堪認原告於107年9月11日就系爭室內設計契約業已給付被告設計費報酬96萬4500元，已逾系爭室內設計契約總價金之百分之90，並已支付系爭裝潢工程契約第6條所約定之工程費用總價百分之40。依原告支付設計費之比例對照系爭室內設計契約之價金給付約定以觀，兩造應於107年9月11日前即已確認設計圖說，被告亦應已將設計圖說提供予原告，原告方會給付第3期設計費用，是被告所辯：已於107年8月23日交付設計圖予原告，嗣後雖陸續有再交付設計圖之舉，均僅係出於售後服務所為之變更設計等語，當可採信。又兩造於107年8月17日訂立系爭裝潢工程契約，倘系爭室內設計契約未履行達相當之程度，殊難想像原告會有意願進一步將室內裝潢工程交由被告施作。況107年9月11日當日，原告除第3期設計費用外，尚同時將系爭裝潢工程契約之定金一併匯給被告，若被告所交付者係如原告所主張之完成度極低之圖面，被告就系爭室內設計契約之完成度必當未達應給付第3期設計費之階段，原告豈有匯付之理，更遑論同時給付大額之系爭裝潢工程契約定金。又系爭室內設計契約第3條第5項約定：「原告確認各項設計圖說之方式，除於設計圖上或圖紙簽收單上簽名或蓋章外，並得以電子郵件之回信表達確認各項設計圖說；於被告以掛號信件、電子郵件或任何通訊軟體提供原告後，原告於7日內未為任何書面意思表示者，亦同。」（見本院卷一第26頁）而原告未能提出其以任何方式對被告所提出各項設計圖說進行反對表示之舉證，從而，原告主張被告遲至108年6月，均未將設計圖說交付予原告，實不足採。原告既未能舉證證明被告有未依約履行之情形，故其於108年7月1日，依系爭室內設計契約第7條之約定，以第223號存證信函終止系爭室內設計契約，其終止權之行使不合法。
⑵原告固以系爭鑑定報告主張被告就系爭室內設計工作完成度
低、未提出設計圖說云云，然該鑑定認定被告尚缺設計項目計有14項，共30張設計圖面，係以原告所提出之說明及文件作為依據（見系爭鑑定報告第1冊第5頁、第2冊第11-1頁）。又該鑑定統計設計圖面是否已經完成，係以雙方提出之書面中，是否經原告確認或簽認認可作為判斷依據，並以此評估被告是否完成該部分設計（見系爭鑑定報告第1冊第4至5頁）。然依系爭室內設計契約第3條第5項之約定，原告確認各項設計圖說之方式，除於設計圖上或圖紙簽收單上簽名或蓋章外，並得以電子郵件之回信表達確認各項設計圖說；於被告以掛號信件、電子郵件或任何通訊軟體提供原告後，原告於7日內未為任何書面意思表示者，亦同。亦即，系爭鑑定報告並未將原告於7日內未為表示之設計圖說計入原告認可之數量，單以原告簽認與否作為設計圖說完成與否之判斷基準，顯與系爭室內設計契約第3條第5項之約定有悖，是原告此部分主張亦非可採。
⑶原告主張系爭室內設計契約第3條第5項內容違反民法第247條
之1之規定，應為無效云云。按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者，民法第247條之1雖有明文。然就本件兩造之締約能力而言，從事建築室內設計者所在多有，並不僅被告一人，原告並非無磋商或交涉談判之能力，有充分之締約自由，亦得與其他公司或自然人締約，無礙交易條件之公平，原告於系爭室內設計契約文本上簽名認可，已足以認定兩造有將系爭室內設計契約第3條第5項之內容作為契約之合意，該契約應無顯失公平情形。況室內設計合約涉及主觀，且有時牽一髮動全身，倘未有此種約定，豈非允許定作人對於設計圖面無限期反覆修改，原告主張此約定單方面加重原告之契約責任云云，實不足採信。
⑷至被告辯稱系爭室內設計契約所約定之金額為111萬8250元，
應係將該契約第2條第2項之稅金5萬3250元部分計入（計算式：0000000+53250＝0000000），惟該合約僅約定原告各期應給付之設計費數額，並約定稅金部分由原告支付，然稅金是否應該與各期設計費一同給付、抑或於何時支付，兩造均未在系爭室內設計契約載明。觀之原告上開各筆匯款之數額，除第3期設計費外，均與系爭室內設計契約所記載之各期設計費數額相同，其間未見被告於收受各期設計費後，對原告短少支付之稅金有何異議，兩造是否就稅金支付方式另有約定，不得而知，被告以原告未支付稅金，各期設計費之支付均有所短少，主張原告違約在先云云，實屬無據，附此敘明。
⒉系爭室內設計契約溢付金額：
⑴依系爭室內設計契約第4條第1項約定：原告若委託被告承攬本工程，則設計費依百分之50計收（見本院卷一第27頁）。
而兩造於107年8月17日訂立系爭裝潢工程契約，已如前述，則原告所僅應給付原約定之設計費之百分之50即53萬2500元（計算式：0000000/2＝532500)。
⑵被告雖以原告支付設計費遲延而有違約情事為由，主張設計費應全額計收，而無系爭室內設計契約第4條第1項之適用。
然原告設計費用是否遲延支付，本非無疑，況該約定之優惠排除事由中，並無將設計費支付遲延納入其中，此見系爭室內設計契約第4條第1項至第5項之約定可明（見本院卷一第27頁），被告此主張殊難憑採。
⑶原告就系爭室內設計契約業已給付被告設計費報酬96萬4500
元乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈡），則原告得請求之溢付設計費為43萬2000元（計算式：000000-000000＝432000）；逾此部分之請求，尚非可採。㈢系爭鋼網牆工程部分：⒈原告主張被告拆除鷹架、所雇工人退場等舉動，已有終止系
爭鋼網牆工程契約之意，為被告所否認，原告未能舉證證明被告彼時已有行使終止權之意思表示，難認系爭鋼網牆工程契約業為被告所終止，合先說明。
⒉原告主張依系爭鋼網牆工程契約第14條第4款之約定，原告終止系爭鋼網牆工程契約，應有理由：
⑴原告於108年8月20日寄發彰化南郭郵局存證號碼254號存證信
函（下稱254號存證信函）予被告，內容略為：既被告無意施工，並藉口終止系爭鋼網牆工程契約，則原告以254號存證信函通知被告同意終止該契約等語，而被告於108年8月23日收受之，有該存證信函、中華郵政掛號郵件收件回執存卷可查（見本院卷一第73至75頁）。雖被告於原告寄發254號存證信函前未曾行使終止權，然原告之用語為「同意終止」，而終止契約意思表示，核屬形成權之行使，本無須與他方達成合意即生效力，可見原告於寄發254號存證信函時，已為終止系爭鋼網牆工程契約之意思表示。
⑵依系爭鋼網牆工程契約第14條第4款約定，任一方未依約履行
時，經他方以書面、電子郵件或任何通訊軟體催告後，應於7日內履行，逾期未履行者，未違約之一方得終止合約，並請求損害賠償（見本院卷一第35頁）。原告主張發現系爭鋼網牆工程有「欄杆部分會搖動、未於部分螺孔鎖螺絲、已鎖螺絲生鏽、4樓女兒房玻璃未裝」等瑕疵，而於108年7月16日以227號存證信函催告被告於7日內進行修補，被告於108年7月17日收受，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈨）。而嗣後系爭鋼網牆工程由原告委請土木技師公會鑑定，經鑑定人會同兩造依據合約工項－工程估價單（Z00000000000）逐項勘查確認現場施作情形後，認有如附表1所示之瑕疵，此有系爭鑑定報告可稽（見系爭鑑定報告第1冊第7頁、第7-5至7-6頁）。堪認被告經原告定期限請求修補，然被告未為修補，而有未依約履行之情形，則原告依上開約定以254號存證信函終止系爭鋼網牆工程契約，自有理由。
⒊系爭鋼網牆工程契約終止後，原告請求溢付之工程款及因契約終止所支出增加施工成本：
⑴溢付之工程款：
①按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條設有明文。另契約經當事人終止後，當事人間之契約關係應向將來失去其效力，如當事人之一方因終止契約而受有損害，而另一方當事人因此受有利益者，此項利益與所受損害間即有相當因果關係，核與民法第179條後段所定之情形相當，因此，受有損害之一方當事人自得本於不當得利之法律關係，請求受有利益之另一方當事人返還不當得利及不當得利為金錢時之利息（最高法院88年度台上字第2970號民事判決意旨參照）。系爭鋼網牆工程契約經原告終止，於108年8月23日到達被告而生效，已如前述，則系爭鋼網牆工程契約應自108年8月23日起向後失其效力。系爭鋼網牆工程契約終止後，被告自原告受領之給付是否存有不當得利，應按其終止前完成之工作數量核算其金額。
②原告就系爭鋼網牆工程契約業已給付被告報酬59萬0400元，
為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），而經土木技師公會會同兩造依據合約工項－工程估價單（Z00000000000)逐項勘查確認現場施作情形，工項全部完成之金額為43萬9135元（見系爭鑑定報告第1冊第6頁、第7-1、7-2頁、第5-4至5-9、5-11頁照片編號1至13）、追加工項金額為4864元（見系爭鑑定報告第1冊第7頁、第7-4頁、第5-42至5-43頁照片編號74至76），足見被告確實有溢領14萬6401元（計算式：000000-000000-0000＝146401），原告請求被告支付溢領之工程款14萬6401元，為有理由，應予准許。
⑵增加施工成本：
①依系爭鑑定報告，系爭鋼網牆工程尚未施工項目有如附表2所
示之未施工工項，鑑定人經會同兩造依據合約工項－工程估價單（Z00000000000)逐項勘查確認現場施作情形，計算未施工工項金額為22萬7883元（見系爭鑑定報告第1冊第7頁、第7-3頁），並認契約終止後原告需重新辦理發包，增加採購作業、施工界面銜接作業、施工動員及復原、數量縮減縮致單價提高等影響，而依實務認定將造成施工工項金額百分之10以上之施工成本增加（見系爭鑑定報告第1冊第7頁）。
是以系爭鋼網牆工程契約終止，依前開鑑定意見之結論，原告所增加施工成本之損害為2萬2788元（計算式：227883*10％＝22788，小數點以下四捨五入）。是認，原告此部分之主張有據，應予准許。
②雖被告辯以：系爭鑑定報告將外牆塗料工程列入未完成施工
工項，然外牆塗料工程早以為兩造所合意追減，系爭鑑定報告將此工項列入，實有闕漏云云。然觀之系爭鑑定報告中「工程估價單（Z00000000000)（完全未施工工項）」中之項次11「外牆塗料工程（正立面）」、項次12「外牆塗料工程（正立面）/滴水線」之「契約金額」欄位係顯示「-」（見系爭鑑定報告第1冊第7-3頁），即與外牆塗料相關之項次11「外牆塗料工程（正立面）」、項次12「外牆塗料工程（正立面）/滴水線」之工項金額未計算至未施工工項金額（22萬7883元）中，則原告所增加施工成本之損害為2萬2788元，本即無將此2工項計入，被告此部分所辯恐有誤會。⒋原告請求系爭鋼網牆工程瑕疵修補費用部分：
⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。民法第493第1項、第2項定有明文。原告於108年7月16日以227號存證信函催告被告於7日內進行系爭鋼網牆工程之瑕疵修補；而嗣後系爭鋼網牆工程經土木技師公會鑑定認有如附表1所示之瑕疵，均如前述。堪認原告請求被告修補，而被告未為修補，原告自得向被告請求修補費用7萬1560元（見系爭鑑定報告第1冊第7頁）。
⑵次按定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少
報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第514條第1項定有明文。原告於108年7月16日催告被告進行瑕疵修補，顯然其至遲於108年7月16日即已發見瑕疵，卻至109年8月18日方提起訴訟，自已罹於時效，經被告抗辯後，自不得再為請求。
⑶原告雖主張兩造於系爭鋼網牆工程契約第10條第3項已特別約
定修補費用請求權之時效起算時點自驗收後起算；且發現瑕疵之時點應係接獲系爭鑑定報告之時云云。然細譯上開契約約定之用語為：工作物之瑕疵經驗收後逾1年者，原告不得再為主張（見本院卷一第34頁），此應係就瑕疵發見之期間之限制，並非在延後請求權之時效起算；又227號存證信函中原告已限期請求被告進行修補，原告變異前詞，改稱係接獲系爭鑑定報告後，方發見瑕疵存在云云，原告此等主張委無可採。㈣系爭裝潢工程部分：
⒈系爭裝潢工程契約經原告以223號存證信函終止之：
⑴查原告主張依類推適用民法226條、第256條之規定或系爭裝
潢工程契約第14條第4款之約定以223號存證信函終止，並不合法：
①原告固主張終止系爭室內設計契約，系爭裝潢工程因而無繼
續履行之可能，系爭裝潢工程契約因而陷於給付不能，然系爭室內設計契約未經原告合法終止，業論述如前，又原告未能舉證被告就系爭裝潢工程契約有何陷於給付不能之情事，原告此部分主張，要屬無據。
②依系爭裝潢工程契約第14條第4款約定：任一方未依約履行時
，經他方以書面、電子郵件或任何通訊軟體催告後，應於7日內履行，逾期未履行者。未違約之一方得終止合約，並請求損害賠償（見本院卷一第49頁）。原告主張於108年3月29日曾以通訊軟體LINE催告被告應於5月底前完工，然由原告所提出之LINE對話紀錄顯示，原告之女蔡宛蓉於群組中曾傳送「『另外室內進度已嚴重落後』、『我們哪時可討論櫃子？？』、『現在是4月了』...『1、2樓到開會應該未超過3次吧？是否能至少1星期開1次？』、『自從合約簽到現在，2018年6月到現在2019年4月』、『10個月尚未完工住家三四樓』、『請問今天5月底前是否能完工』」等訊息予被告助理林稚綺，有兩造LINE群組於108年3月29日之對話內容在卷可查（見本院卷一第469頁），依該等訊息之前後文觀之，蔡宛蓉對於被告之履約情形多所抱怨，並詢問系爭建物3、4樓部分能否在108年5月底前完工，惟難認該訊息屬催告之意思表示。是以，原告未能證明於寄發223號存證信函前，有催告被告履行之意思表示，即逕行以該存證信函表明契約已無可能繼續履行而終止系爭裝潢工程契約，與系爭裝潢工程契約第14條第4款約定之終止要件不符，其主張依該約定終止，亦屬無據。
⑵原告固無從依民法226條、第256條之規定及系爭裝潢工程契
約第14條第4款之約定終止系爭裝潢工程契約，然223號存證信函中既已提及「終止兩造間上開工程承攬契約」，即有任意終止系爭裝潢工程契約之意思表示，是原告主張依民法第511條規定終止之，應屬可採。
⒉原告請求系爭裝潢工程所溢付之工程款：
⑴按承攬契約之終止，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並
無溯及效力，定作人固仍應就契約終止前承攬人已完成工作部分給付報酬，惟定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人非不得依不當得利規定請求返還之（最高法院107年度台上字第1931號判決意旨可資參照）。
⑵被告就系爭裝潢工程已自原告受領工程款386萬4000元、追加
工程款64萬5899元，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈣、本院卷一第137頁）。而被告於系爭裝潢工程契約終止前已完成之工作項目及價值，經送土木技師公會鑑定，認：「全部隔間牆+室內裝修」全部完成之價值為12萬7292元、已施工半成品之價值為10萬7760元，「主要空間」全部完成之價值為7100元、已施工半成品之價值為29萬9994元，「追加項目」天花板後續施工之價值為1萬3000元、泥作之價值為1萬400元、水電之價值為7560元、防水及冷氣之價值為64萬690元，合計完成之價值為121萬3796元（計算式：127292+107760+7100+299994+13000+10400+7560+640690＝0000000），有系爭鑑定報告在卷可參(見系爭鑑定報告第1冊第7至10頁及其附件），則原告就系爭裝潢工程應給付之總金額應為121萬3796元，被告已領之工程款為450萬9899元（計算式0000000+645899＝0000000），溢領之工程款為329萬6103元（計算式0000000-0000000＝0000000），被告就溢領部分工程款之受領並無法律上原因，是原告依不當得利之法律關係，請求被告返還溢付之工程款329萬6103元，即屬有據。
⒊系爭裝潢工程修補瑕疵費用部分：
⑴按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近生
產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害，仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源（最高法院95年度台上字第2474號、96年度台上字第2070號、98年度台上字第721號判決意旨參照）。是以，縱因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民法第493條第1項規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，是定作人依民法第495條規定，就工作瑕疵所受損害請求承攬人損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於期限內修補時，始得為之，倘若定作人未先行定期催告承攬人辦理瑕疵改善修復之工作，自不容其逕自請求承攬人負擔該修補工作之費用。
⑵原告主張曾以言詞催告，並以227號存證信函請求原告修補系
爭裝潢工程之瑕疵，為被告所否認。細譯227號存證信函之內容，旨在澄清原告終止系爭裝潢工程契約之真意，並主張其發現系爭鋼網牆工程有瑕疵，催告被告於7日內進行修補，未見原告有催告修補系爭裝潢工程之意思表示。又原告以兩造於107年12月6日之LINE對話紀錄，主張曾向被告反映系爭裝潢工程天花板部分存有瑕疵，然由該對話紀錄顯示，原告之女曾宛蓉曾傳送「施工期間才發現很多問題跑出來，要更改，例如3樓前天花板高度卡到窗，跟大片玻璃有背板，位置變很小」，然未見有何定期限請被告修補之相關用語，此見LINE對話紀錄截圖自明（見本院卷二第227頁）。又土木技師公會鑑定人於108年10月21日經會勘，確認系爭建物3樓前天花板與拉門衝突，故修改為有理由等語，但未將3樓前天花板之高度論列為瑕疵項目（見系爭鑑定報告第1冊第11頁），亦即系爭建物3樓前天花板之高度問題究竟是否屬瑕疵，抑或只是原告及原告家人主觀上盼能變更設計與施作？原告就此未能舉證以實其說，亦未提出其他證據證明曾請求原告修補系爭裝潢工程之瑕疵，自難認被告已定期限催請原告進行修補，則依前所述，被告應不得逕行依民法第495條規定請求原告給付修補瑕疵費用。
⒋加害給付47萬5019元部分：
⑴按民法第227條所稱之「不完全給付」包括「瑕疵給付」與「
加害給付」兩種，瑕疵給付僅發生原來債務不履行之損害；而加害給付，則係因給付之瑕疵（不符債務本旨），除發生原來債務不履行之損害外，更發生超過履行利益之損害，造成債權人人身或其他財產法益之損害。
⑵查被告就系爭裝潢工程中所追加之「浴廁改善（含防水）工
程」，經鑑定人現場進行滲漏水試驗，確認2樓男廁、3樓女兒房、4樓長親房、2樓女廁、4樓男孩房、4樓女兒房等浴廁均有滲漏水之情形，有系爭鑑定報告暨所附滲漏水照片可查（見系爭鑑定報告第1冊第3至4頁、第12頁、第5-37頁至5-41頁），而為重新施作防水層，須先敲除覆蓋於上之磁磚，迨防水工程施作完畢後，再重新鋪設磁磚，故而另行額外應加支付磁磚材料之費用，經鑑定人以現場實際面積及專業廠商報價加以評估，因被告上開施工之滲漏水瑕疵，致原告另行額外增加支付之磁磚重購費用為47萬5019元（包含磁磚材料重購費用為45萬2399元，另發包所增加之採購作業、施工界面銜接作業等費用2萬2620元，見系爭鑑定報告第1冊第13頁），即屬加害給付，故原告依民法第227條之規定對被告請求賠償，自屬有據。
⑶被告固提出監工日報表以證明其有施作防水工程，並經過試
驗，並辯稱磁磚工程係由原告自行發包，止水條應由原告自行施作云云。經本院以「契約未有明文約定之情形下，止水條是屬於浴廁防水工程之一部分，或貼磚工程之一部分？或承攬人可以不用施作止水條？」等問題函詢土木技師公會，該會回復：若浴廁工程有使用膨脹性止水條隔絕水分穿透，則止水條屬浴廁防水工程之一部分。依一般工程實務，膨脹性止水條與貼磚工程無直接關係，非屬貼磚工程之一部分。浴廁工程防水工法種類繁多，只要承攬人採用之防水工法可以達到隔絕水分穿透，均屬合格之防水工法，故施作（膨脹性）止水條非屬絕對必要項目等語，有土木技師公會110年9月15日110中土鑑發字第196-03號鑑定報告書可憑，堪認被告非必須以（膨脹性）止水條之工法施作浴廁防水工程，然仍應以有效隔絕水分穿透之工法施作之，此部分滲漏水之瑕疵，應與貼磚工程無關。又被告雖以監工日報表主張其有進行防水工程，然監工日報表為被告所製作，而其上所記載防水工程之施作與測試，亦僅係被告所片面記載，未由第三方公正機關之檢測，難認被告所辯可採。
⒌系爭裝潢工程契約終止後，原告另覓工施作致增加之施工成本部分：
⑴按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人
因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。是以，在工作完成前，定作人固得隨時終止契約，同時承攬人亦取得請求定作人賠償其因終止契約所受損害之權利，承攬人之此項損害賠償請求權，係因定作人之終止契約而發生，是故定作人之終止契約，不僅使契約向將來失其效力，並使承攬人取得請求損害賠償之權利（最高法院69年度台上字第2229號判決意旨參照）。
⑵原告就被告未施作系爭裝潢工程部分，轉由他人施作，雖經
鑑定增加施工成本47萬1716元，然原告主張給付不能，類推適用民法第226條之規定或依系爭裝潢工程契約第14條第4款之約定終止既均無理由，故原告向被告表明終止系爭裝潢工程契約，應係有任意終止之意思表示，已如前述。則原告任意終止系爭裝潢工程契約後，就被告未施作工程部分既非原告於任意終止系爭裝潢工程契約前即有之損害賠償請求權，原告自應自行負擔另委由他人施作之價差。
㈤鑑定費用部分：
原告主張於起訴前先行申請土木技師公會進行結算鑑定，係肇因於被告債務不履行行為所生之財產上損害，而支出鑑定費用66萬元云云。然原告委託土木技師公會進行鑑定，係原告於訴訟外自行委託鑑定機關所為，既非審理中支出之訴訟費用，且雙方未訂立鑑定契約，亦無費用如何負擔之合意，其支出上開鑑定費用，僅足認屬起訴前證據調查之支出，係源於自己行使權利所需，非屬填補債務不履行造成損害所致，不應准許。
五、從而，原告依不當得利請求溢付工程款43萬2000元、14萬6401元、329萬6103元，依債務不履行請求增加施工成本之損害為2萬2788元、47萬5019元，為有理由，扣除原告主張應給付被告之工程與管理監造費用792元、營業稅831元，原告得向被告所請求之金額為437萬688元（計算式：432000+146401+0000000+22788+000000-000-000＝0000000）。另查，兩造就被告已先行退還196萬832元予原告乙節，均不爭執（見本院卷二第387頁），應予扣除，扣除後原告尚得請求被告給付之金額為240萬9856元（計算式：0000000-0000000＝0000000）。
六、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，此觀民法第229條第2項、第233條第1 項前段、第203條規定可明。本件原告對被告依不當得利、債務不履行請求，核屬無確定期限之給付，原告請求自起訴狀繕本送達翌日（即109年8月26日，見本院卷一第87頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，與上開規定核無不合，應予准許。
七、綜上所述，原告依不當得利、債務不履行法律關係，請求被告給付240萬9856元，及自起訴狀繕本送達之翌日即109年8月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾該範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、訴訟費用負擔依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
民事第二庭 法 官 吳怡嫺以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 28 日
書記官 林佩倫附表1區域 工種 內容 鑑定說明 3樓 玻璃 3樓女兒房造型窗框5+5膠合強化玻璃 現場目測確實有玻璃波浪狀情形，然波形翹曲是否超過CNS2217-R2044之0.3％規定，因試驗費用大於本項工程金額，暫不進行試驗，故本項未進行瑕疵扣款。 3樓 鐵工 3樓廚房後陽臺欄杆鐵件 現場勘查為不鏽鋼立柱斑點，且未依設計採用不鏽鋼固定螺絲。 屋頂 鐵工 屋頂玻璃欄杆鐵件 現場勘查為不鏽鋼立柱斑點、生鏽、膠帶未除。附表2區域 工種 內容 全區 雜項工程 施工廢棄物清運 全區 油漆 外牆塗料工程（正立面） 全區 油漆 外牆塗料工程（正立面）/滴水線 二樓 鋁窗 2樓前落地玻璃鋁窗框 一樓 玻璃 1樓後院鋁作採光罩5+5膠合強化玻璃 一樓 玻璃 1樓後院鋁作採光罩5+5膠合強化玻璃/磨光邊 一樓 鋁作 1樓後院鋁作採光罩5 二樓 玻璃 2樓前造型框5+5膠合強化玻璃 二樓 玻璃 2樓前造型框5+5膠合強化玻璃/磨光邊 二樓 玻璃 2樓前造型框8+8膠合強化玻璃背檔結構 二樓 玻璃 2樓前造型框8+8膠合強化玻璃背檔結構/磨光邊 二樓 水電 2樓前造型框光帶電源迴路（含開關） 二樓 燈具 2樓前外牆鋁條燈 二樓 燈具 2樓前外牆鋁條燈/室內型變壓器24V/150W 三樓 玻璃 3樓女兒房造型窗框8+8膠合強化玻璃背檔結構 三樓 玻璃 3樓女兒房造型窗框8+8膠合強化玻璃背檔結構/磨光邊 四樓 玻璃 4樓女兒房陽臺玻璃欄杆5+5膠合強化玻璃 四樓 玻璃 4樓女兒房陽臺玻璃欄杆5+5膠合強化玻璃/磨光邊 二樓 泥作 花臺砌磚含粉光（高度30公分，深度74公分）