臺灣臺中地方法院民事判決
109年度建字第133號原 告即反訴被告 張麗芬訴訟代理人 魏光玄律師複 代理人 呂緯武律師被 告即反訴原告 謝志明訴訟代理人 張益隆律師複 代理人 林怡芬律師上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於民國111年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣253萬3,251元，及自民國109年10月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之57，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣85萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣253萬3,251元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告主張：伊於民國107年1月15日，就伊所有位於臺中市○區○○段00○0000地號土地之住宅新建工程（下稱系爭工程），與被告簽訂住宅新建工程合約書（下稱系爭承攬契約），第一次工程約定完工期限為開工日起300個日曆天取得使用執照，第二次工程期限另議。詎被告未依約於108年1月2日取得使用執照，且系爭工程尚有部分未施工，已完工部分有諸多瑕疵，伊於109年3月25日催告被告施工、修補瑕疵，未獲置理，故於同年5月11日通知被告，依類推適用民法第227條準用同法第254條至第256條，及系爭承攬契約第24條第2項約定終止系爭承攬契約，縱認前揭終止不合法，伊亦於同日依民法第511條為終止之意思表示。伊已給付被告工程款新臺幣（下同）996萬元，其中215萬2,523元為被告預收但未施工部分，因伊已終止系爭承攬契約，被告收受上開款項已無法律上原因。系爭工程有瑕疵且經催告後，被告仍未修補，致伊須拆除重新施作，得向被告請求瑕疵修補費用192萬2,717元。又被告未如期完工，伊得依系爭承攬契約第9條約定，請求違約金43萬6,661元。爰依系爭承攬契約第9條，民法第179條、第493條第2項、第227條之規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應給付原告451萬1,901元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭工程並無瑕疵，原告未合法催告伊修補瑕疵，終止系爭承攬契約不合法，縱原告欲依民法第511條規定終止，其亦未對伊為終止之意思表示。於取得使用執照時，原告應給付伊之工程款金額為1,088萬元，惟原告未按照付款比例支付，尚積欠伊364萬元工程款，故伊未溢領工程款。就違約金部分，扣除國定假日、一例一休及雨天無法施工日，伊自開工日至取得使用執照間，實際施工日數僅247天，未超過合約第7條約定之300日。另依系爭承攬契約第8條約定，伊得請求展延工期89天，故伊未逾期等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造於107年1月15日，就系爭工程簽訂系爭承攬契約，承攬總價原為1,600萬元，兩造合意變更系爭工程之工項，即系爭承攬契約第5項門窗工程之第3至8小項、第6項設備工程之第5小項電梯改由原告自行發包他人施作，故系爭承攬契約之總價變更為1,455萬5,379元。原告業已支付工程款996萬元等事實，為兩造所不爭執(見本院卷三第15至16頁)，首堪認定為真正。原告請求被告給付451萬1,901元之本息，為被告以前揭情詞所拒，茲就爭點分述如下：
㈠原告業依民法第511條規定，於109年5月12日終止系爭承攬契約。
⒈原告雖主張其係依類推適用民法第227條、第254至256條規定終止系爭承攬契約，然查：
⑴繼續性契約若於中途當事人之一方發生債務不履行情事，至
契約關係之信賴性已失，或已難期契約目的之完成，民法雖無債權人得終止契約之明文規定，亦應得類推適用同法第227條及第254條至第256條規定，許其終止將來之契約關係(最高法院109年度台上字第2793號判決意旨參照)。是若欲類推適用上揭法條終止承攬契約，亦應符合定相當期限催告履行，而債務人未履行之要件。
⑵原告於109年3月25日通知被告：兩造於107年1月15日簽訂系
爭承攬契約，約明系爭工程應於開工日期起300個日曆天取得使用執照，惟至109年3月24日，系爭工程仍未能符合驗收標準，經多次催告仍未獲改善，故以此函催被告依約履行協定之義務，並於109年3月31日前完成工程驗收等內容，被告於同年月26日收受；另原告於同年5月11日表示因被告收受上開催告後，仍未依履約期限完成系爭工程，已遲延承攬義務之履行，故以本存證信函為終止系爭承攬契約之意思表示，被告於同年月12日收受等節，為兩造所不爭執(見本院卷三第16頁)，可見原告係以被告遲延取得使用執照為由，主張被告陷於給付遲延。
⑶系爭承攬契約第7條第1、2項約定：開工日期乃原告通知日起
15天內為開工日期，自開工日期起300個日曆天取得使用執照(若遇春節等民俗假日或豪雨天無法施工，得不計日曆天順延工期)之內容(見本院卷一第135頁)，被告應於開工後300個日曆天內完成工作。參諸系爭工程之開工日為107年2月26日，嗣於108年8月14日取得使用執照，共經歷535個日曆天一節，為兩造所不爭執(見本院卷三第16頁)，且被告確實未依約於300個日曆天內取得使用執照，應有遲延給付之情形，然原告於109年3月25日寄發存證信函予被告時，被告已依約取得使用執照，故原告為催告意思表示時，被告業完成取得使用執照之契約義務，已非陷於遲延之狀態，自無從以之作為被告給付遲延之事由。
⑷原告另主張其多次催告被告履行施作義務及修補瑕疵，惟被
告拒絕履行，而得依上開109年3月25日存證信函作為催告之意思表示等語。然審諸其所提兩造LINE對話紀錄(見本院卷一第505至531頁)，僅可見原告要求被告提供完成時間表、工程進度表，再繼續進行二次工程，並詢問被告何時可提供上開資料並開工，且兩造就二次工程係約定另行協議訂定工期，卻尚未協議(見本院卷一第135、417、447頁)，則依上開對話紀錄，實難認被告除取得使用執照外，尚有何陷於遲延或不完全給付之情形。況原告上開日期所為之催告，僅泛指被告應履行施作義務並修補瑕疵，被告除違反取得使用執照之期間外，尚有何施作義務違反兩造約定期限、系爭工程有何瑕疵應由被告修補，均未見原告具體敘明內容，其意思表示內容並非特定，自無從發生催告之法律效果，原告既未催告被告履行，自無法以之作為終止系爭承攬契約之事由。⒉原告復主張依系爭契約第24條第2項約定終止系爭承攬契約，惟查：
⑴被告違背契約或發生變故，經原告查證屬實並確認被告已無
法履行契約責任時，原告得正式函告被告終止或解除契約，被告立即停工，負責遣散員工，並將到場材料機具設備等交原告全權使用，此觀系爭承攬契約第24條第2項即明。是原告應證明被告違反契約，且經原告確認無法履行契約責任時，方得對被告為終止契約之意思表示。
⑵如前所述，除被告遲延取得使用執照然已於108年8月14日補
正外，原告所提事證，尚無從證明被告於其通知終止系爭承攬契約時，有何具體違反契約約定，或系爭工程有何具體瑕疵，經原告催告後仍不補正之情形，即與前揭約定之被告已無法履行契約責任之要件未符，原告主張依系爭承攬契約第24條第2項約定終止契約，尚欠所憑。
⑶原告雖認被告為承攬人，對於施作系爭工程有一定專業程度
，故就施工瑕疵知之甚詳，被告不得抗辯原告未通知具體瑕疵等語。然承攬如有瑕疵，應由定作人定相當期限請求承攬人修補；債務人如有不完全給付情形，債權人得準用給付遲延規定請求債務人補正，此觀民法第493條第1項、第227條第1項準用第229條規定自明，可見本即應由原告負責主張瑕疵或不完全給付情形為何，再通知被告補正。況原告雖謂非系爭工程之專業人士，然仍可就其認知部分指摘，至若兩造就系爭工程是否構成瑕疵認定標準不一，屬於被告是否負修補義務之層次，若定作人未具體指明瑕疵部分，承攬人即無從知悉定作人主張之瑕疵進而補正，故原告上揭主張，並非可採。
⒊工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因
契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。原告於109年5月11日表示因被告收受其於同年3月25日催告後，仍未依履約期限完成系爭工程，已遲延承攬義務之履行，故以本存證信函為終止系爭承攬契約之意思表示，被告亦於同年月12日收受一節，為兩造所不爭執(見本院卷三第16頁)，是系爭承攬契約於原告終止契約之意思表示到達被告之日，即109年5月12日時即生終止之效果。
⒋被告雖辯稱原告於109年5月11日存證信函並未主張民法第511
條規定終止契約，故應由原告證明已依該條規定為終止之意思表示。然定作人既於工作未完成前，得隨時終止契約，定作人終止契約所附理由，縱非事實，對契約終止之效力亦無影響(最高法院93年度台上字第2599號判決意旨參照)。是原告既已依上開存證信函對被告為終止之意思表示，並已到達被告，即得發生任意終止之效果，縱其所附依據並非民法第511條，亦不影響其行使法定終止權之效力。被告所辯，即無可取。
㈡被告施作系爭工程之價值為786萬3,410元，原告溢付工程款
價額為209萬6,590元，得依民法第179條規定，請求被告如數返還，其餘部分，並非有憑。
⒈無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。次按定作人固得於工作未完成前隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，此觀民法第511條但書規定即明。又定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返還(最高法院104年度台上字第712號判決意旨參照)。
⒉兩造既於109年5月12日終止系爭承攬契約，又均陳明於109年
4月1日經臺中市政府都市發展局(下稱臺中市都發局)勒令停工後，即無進行系爭工程(見本院卷一第442頁)，可見系爭工程自遭主管機關勒令停工後，至原告為終止意思表示止，已未施作其餘工項，被告施作之範圍應可認定。經兩造整理被告已施作未爭執工項之部分，均表述被告就建築工程部分已施作之價值為267萬6,780元(見本院卷三第585至587、595頁)，故兩造未爭執被告已施作之工項價值，總計為267萬6,780元。
⒊另經本院囑託臺中市建築師公會鑑定系爭工程中兩造爭執之
工項部分，被告有無施作？施作進度為何？已施作部分價值為若干？據其鑑定認為被告施作系爭工程之價值共為469萬1,608元，有臺中市建築師公會111年3月10日中市建師(000-0000)鑑字第108號函及函附鑑定報告書可佐(見本院卷三第187頁及外置鑑定報告書)。另經鑑定機關指定之人尤文勝建築師到庭補充說明，系爭工程三樓樓高未足圖面高度320公分，被告因此減少施工費用1萬5,390元(見本院卷三第399頁)，故上開鑑定施作價值，應再減少此部分費用，而為467萬6,218元(計算式：4,691,608元－15,390元＝4,676,218元)。
⒋加計上開兩造不爭執施作部分，被告所施作之系爭工程價值
為735萬2,998元(計算式：2,676,780元＋4,676,218元＝7,352,998元)。又系爭承攬契約為總價承攬，被告所受領之報酬應尚包含其應得之利潤及相關保險費、管理費支出，依系爭承攬契約所附估價單，被告工程管理費為94萬5,000元(含利潤90萬元、勞工安全設備費2萬5,000元、工程保險費2萬元)，因被告僅完成部分工項，則審酌被告確因系爭工程支出保險費、勞工安全設備費(見本院卷三第609至611頁)，故上開費用與被告預期所得利潤，均應以被告已施作之價值比例計算，方屬妥適。是此部分被告得請求之金額為51萬0,412元【計算式：945,000元×7,352,998元÷13,613,680元（即建築工程扣除兩造變更之工項後之工程款，加計機電工程部分工程款之總價)＝510,412元，元以下四捨五入】。是以，原告既依系爭承攬契約約定給付之工程款為996萬元(見本院卷三第16頁)，而被告依其已完成部分可得工程款為786萬3,410元(計算式：7,352,998元＋510,412元＝7,863,410元)，則原告溢付工程款209萬6,590元(計算式：9,960,000元－7,863,410元＝2,096,590元)，其自得依民法第179條規定請求被告返還上開金額，其餘請求，尚屬無據。
⒌原告雖主張依其自送社團法人台灣住宅品質消費者保護協會
鑑定之結果(下稱住保會資料)，被告施作系爭工程之價值為509萬8,680元，尚應扣除修補費用共26萬8,860元等語。然查，所謂鑑定，係指具專業知識之第三人於訴訟中，依其專業知識陳述關於某事物、領域之特質，並進行判斷評析所得資訊，以供為證據之用。於訴訟中，應依民事訴訟法第二編第一章第三節第三目之規定為之，始為鑑定之證據方法，而具鑑定證據適格。上開住保會資料既未由兩造合意作為本件判斷系爭工程現有價值之證據契約，亦未經被告表示意見，自非所謂鑑定所得資料，且本件選任之鑑定機關依其專業知識，亦未同意住保會資料之認定，原告復未舉證該資料有何特別可信之情形，是此部分，尚無可採。
⒍至被告抗辯：系爭工程被告拆除甲種圍籬數次，且施工長度
為66.6平方公尺，依契約單價應計價5萬2,000元；又4000PSI預拌混凝土、中拉鋼筋SD28W部分，鑑定機關未計入擴柱擴樑增加之數量及工作筋、雜項工作物、施工合理損耗百分之5，應計價316萬4,900元；泥水裝修工程部分，鑑定人採納被告未在場之住保會資料，且原告已破壞停工現況，應以被告依實際施工進度核算之單價與數量，計價221萬8,695元；門窗工程部分，被告施作完成時未有門窗崁縫不良情形，係原告於被告退場後自行打除窗戶導致，不應扣除上開費用，應計價27萬1,280元；二次及圍牆工程部分，鑑定報告估算數量過少，二次工程結構體已全部完成，應計價68萬5,000元。鑑定報告認定實算價值，悖於系爭承攬契約關於總價承攬之約定，並不公平；機電工程兩造不爭執之金額已有99萬3,450元，故加計鑑定施作價值後，總施作價值為649萬3,515元等語。惟查：
⑴依尤文勝建築師到庭陳稱：甲種圍籬拆除裝設三次部分，所
以要計價3次的說法，在工程慣例上不成立，因為如果是要拆除多次，估價單會用「一式」表達，不會在合約簽立後，才再說次數問題等語(見本院卷三第401頁)。佐以系爭承攬契約所附之估價單，甲種圍籬部分確實以公尺作為單位，數量為65公尺，單價為800元，總價為5萬2,000元(見本院卷一第141頁)，核與上開建築師所述相符，可見兩造係以最終甲種圍籬長度為65公尺計價，則被告有何反覆拆除、因何緣故拆除數次，即應非考量範圍，是其所辯，尚乏其據。
⑵至於4000PSI預拌混凝土、中拉鋼筋SD28W、泥水裝修工程、二次及圍牆工程部分：
①攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於
言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之，民事訴訟法第196條定有明文。
②被告上開辯解，業經其提出被補證2、7、8、10至12為據(見
本院卷三第277至279、295至297、301至307頁)。然查，本院於110年5月24日通知兩造，應於同年6月25日前就本院暫擬之爭點及鑑定所需資料表示意見，如為新之證據，亦應於上開期限一併提出，經被告於同年5月26日收受(見本院卷二第329、337頁)；另於同年8月6日準備程序會同兩造確認鑑定問題與鑑定文件，並請兩造於同年月23日前就該鑑定問題、鑑定文件表示意見(見本院卷三第19至22頁)，被告均未提出上開資料作為鑑定文件，直至鑑定機關回覆本院鑑定報告後始行提出，並要求為補充鑑定。況尤文勝建築師於鑑定過程，都有詢問被告是否有如被補證之相關資料可以提出，但被告均未提出一節，亦有其陳述在卷(見本院卷三第399頁)，足見被告行為有違反促進訴訟之義務，意圖遲滯訴訟，本院自得不予審酌上開資料。且原告亦否認上開資料形式上真正(見本院卷三第359至361頁)，被告亦未舉證證明，是此部分，亦不能作為本件判斷之基礎，附此敘明。
③基此，被告上開抗辯，既基於本院不予斟酌之資料，自無從
影響本院認定鑑定報告之可信性與正確度，是此部分辯解，即乏所據。
⑶至於泥水裝修工程部分，因為住保會資料比鑑定機關至系爭
工程現場鑑定時所得資料更為完整，且住保會有實際去系爭工程現場拍照、敲打判斷，時間亦距離施工狀態更近，鑑定機關判斷住保會相關資料可以參考，綜合鑑定機關所得資料、現場勘查情況得出鑑定結果乙情，亦據尤文勝建築師陳述明確(見本院卷三第403頁)；佐以住保會係於109年7月2日會同兩造於現場進行鑑識鑑定，有住保會資料可查(見外放住保會資料第8頁)，已記錄系爭工程當時現場情形，確實較為接近系爭工程施工情形，被告亦未爭執該資料形式上真正，則鑑定機關憑其專業知識，綜合所有鑑定文件、現場勘查情形，而將上開住保會資料採納為鑑定基礎，作成鑑定結果，自無可議。
⑷另鑑定報告業已敘明參照原告拍攝系爭工程現場照片(見本院
卷三第143至162頁)，因被告嵌縫作業施工不良，導致原告必須整樘拆除更換新鋁窗，此為嚴重施工瑕疵，係後續窗邊滲水主要原因等內容(見外放鑑定報告書第10頁)，被告亦不爭執上開現場照片形式上真正(見本院卷三第168頁)，是鑑定機關以現場照片依其專業知識判斷為瑕疵，應屬可採。被告未舉證證明其施作完成時，未有門窗嵌縫不良情形，亦未提出原告自行施作導致上開瑕疵之事證，自難以之推認鑑定結果有何錯誤。
⑸機電工程部分，兩造雖曾彙整不爭執工項金額為73萬7,450元
(見本院卷二第79至92、119至141頁)，然經本院將兩造其餘爭執工項部分送請鑑定，經鑑定機關覆以：機電工程因諸多工項均裝設於隱蔽處所，要由外觀直接了解其施工狀況，實務上有困難度。經鑑定機關指定之人到現場初勘時，現場與兩造終止合約當時之情況已改變甚多，除諸多事證已無法從現況取得外，依法院提供之原證、被證資料，亦無法憑以評估各工項當時施工進度實際完成的百分比。兩造終止契約後，原告與原水電施工廠商於109年9月25日另行簽定後續之水電工程合約，雙方合意工程款拆帳方式為前8期共91萬2,000元由水電施工廠商向被告計價，剩餘款項由原告支付，考量實際施工者最了解終止合約當時的工程進度，故建議採用後續合約所載內容，機電工程於終止系爭承攬契約時，已施作部分之價值為91萬2,000元等內容(見外放鑑定報告書第13頁)。審酌鑑定報告認定之總施作價值，已超過兩造不爭執機電工程施作部分之價值，並考量兩造所提事證、水電施作廠商請款方式等一切情狀，應認該鑑定結果為可採，基此，機電工程部分之總價值為91萬2,000元。況依被告所辯，其機電工程施作總價值為190萬5,450元，顯逾兩造約定機電工程工程款總價為138萬6,600元，與常情不符，其復未提出其他證據證明，是其所辯，亦非可取。
㈢原告依民法第493條第2項規定、民法第227條第1項準用第226條第1項規定，請求被告給付192萬2,717元，均無理由。
⒈工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。
承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。另按承攬人所為不完全給付造成之損害可分為瑕疵損害與瑕疵結果損害。前者，係指承攬人完成之工作本身有瑕疵，對工作本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損，依民法第227條第1項規定，定作人得依關於給付遲延之規定行使其權利，即可補正者，仍應經催告程序行使權利(最高法院110年度台上字第2525號判決意旨參照)。故定作人應先限期催告承攬人修補瑕疵，待其未為修補，方能請求修補必要費用或瑕疵損害。
⒉原告雖主張系爭工程有結構體鋼筋數量不足，泥水裝修空洞
化，導水條、抿石防護、仿清水模工程施作不良，須重立建築鋼架組立及ST電表開關箱架設位置與圖說不符等瑕疵，並以臺中市建築書公會鑑定結果、補充說明函為證(見外放鑑定報告書、本院卷三第413至437頁)。然觀諸原告所謂定期催告被告修補瑕疵之對話紀錄，僅詢問被告何時動工、進度表何在(見本院卷一第505至537頁)，另其109年3月25日之存證信函亦僅稱「系爭工程仍未符合驗收標準，被告遲未依系爭契約及會勘討論內容履行義務」(見本院卷一第77至85頁)，均未具體提及被告施作之系爭工程有其上開主張之瑕疵，自難認原告已催告被告修補其主張之瑕疵。原告既未定期催告被告修補瑕疵，或限期催告被告補正不完全給付情形，其行使瑕疵擔保或不完全給付損害賠償之權利要件，依上所述即有欠缺，無從依上揭規定請求被告賠償修補必要費用或損害賠償。故其主張，尚屬無據。
⒊至原告主張系爭工程有三樓樓高未足圖面高度320公分之瑕疵
部分，經臺中市建築師公會測量北側房間內樓高為315公分、南側房間內樓高為305公分，固未達圖面要求之高度320公分(見外放鑑定報告書第16頁)，然上開樓高誤差值尚符臺中市建築管理自治條例第32條規定之施工尺寸誤差限制，應不構成該工作物價值減價之因素一節，亦有鑑定機關指定之人尤文勝建築師陳述可憑(見本院卷三第399、415至417頁)，故除前述已經認定扣除被告因此減少之施工費用外，原告未受有其他損害。又原告雖主張樓高不足導致天花板傾斜而樓高不一之瑕疵，惟此部分未據其提出證據證明尚有上開瑕疵存在，亦無可採。
㈣原告依系爭契約第9條約定，請求被告給付43萬6,661元，為有理由。
⒈系爭工程開工日期乃甲方(即原告)通知日起15天內為開工日
期，自開工日期起300個日曆天取得使用執照(若遇春節等民俗假日或豪雨天無法施工，得不計日曆天順延工期)。乙方(即被告)倘工程不能如期完工，應繳付原告違約金，每逾期一日罰款工程承包結算總價千分之一，按日計算違約金額不超過合約總價百分之三，此觀系爭承攬契約第7條第1、2項、第9條即明。
⒉系爭工程分為一次工程與二次工程，區分時點為使用執照取
得與否。依系爭契約約定，一次工程約定工期為300個日曆天取得使用執照；二次工程兩造另行協議訂定工期，但兩造未達成該部分協議。系爭工程之開工日為107年2月26日開工，嗣於108年8月14日取得使用執照。共經歷535個日曆天等節，為兩造所不爭執(見本院卷三第16頁)，足見被告確實未如期於300個日曆天內取得使用執照，而有逾期完成一次工程之情形。
⒊我國民俗節日包含春節、民族掃墓節、端午節、中秋節、農
曆除夕，其中除春節放假三日外，其餘節日均放假一日，此觀紀念及節日實施辦法第4條可明，自107年2月26日至108年8月14日止，所歷民俗節日為民族掃墓節、端午節、中秋節、農曆除夕、春節、民俗掃墓節、端午節，共計9日，是此部分應自施工日數扣除。故被告取得使用執照之日期，經扣除系爭承攬契約約定之民俗假日後，尚逾期226日(計算式：
535日－300日－9日＝226日)。
⒋依建築施工程序，門窗工程需在結構體施工完成並拆除模板
後，才能進行鋁門窗備料作業及後續進場安裝作業。以本件工程規模而論，備料期間為30天，安裝及嵌縫作業約為10個工作天，考量系爭工程最後灌漿日期為107年9月22日，原告於107年12月3日確認採用大同鋁門窗，核算後原告變更品牌造成工期延誤天數為72個日曆天。另原告於上開日期確認門窗品牌起算，加計鋁門窗備料30天與安裝施工14天，108年1月18日應為外牆材料進場施工之合理日期。惟本件外牆材料確認日期為同年2月15日，故外牆材料變更造成工期延誤日數為19個日曆天。依被告提出汙水陰井變更說明及照片，本項工程延誤工期日數為20個日曆天，有臺中市建築師公會鑑定意見可憑(見外放鑑定報告書第16至17頁)，是上開延誤工期部分係導因於原告變換門窗品牌、外牆材料、汙水陰井等設計所致，屬不可歸責於被告之事由，故此部分之逾期天數亦應扣除，總計可歸責於被告之逾期日數為115日(計算式：
226日－72日－20日－19日＝115日)。
⒌被告雖抗辯系爭承攬契約所定民俗假日應包含國定假日，並
應扣除因雨天、一例一休(即週末)所致無法施工之日數合計共288日，故其取得使用執照並未逾期等語。惟查：
⑴按一般營建工程應完工期限之約定，有所謂工作天與日曆天
之分。所謂日曆天，係指應自某一定期日至另一定期日所歷經之天數作為應完工期限者而言，約定工期按日曆天計算者，本已將天候、假日等不能施工之因素預估其中，除契約另有約定或不可抗力等因素外，雨天、星期例假及國定假日，均應包含在內，不得任意主張扣除或延長工期；所謂工作天，則係指自開工之日起算，扣除國定假日、星期例假日、颱風、降雨量達一定標準之雨天或變更設計尚未獲准前之不工作或無法工作之實際能工作天數，作為應完工期間而言（最高法院73年度台上字第3196號、87年度台上字第1285號、90年度台上字第1749號、102年度台上字第6號、103年度台上字第1088號判決意旨參照）。
⑵兩造既明定應於300個日曆天內取得使用執照，且衡以被告願
意承攬系爭工程應具一定專業知識，而以考量自身施工能力，始約定可於300個日曆天完成，系爭承攬契約文義亦無不明確之處，故系爭工程除兩造明定排除之民俗假日、豪雨天外，均應計入日曆天之計算，故一例一休之周末亦屬日曆天，自不應予扣除。又民俗假日應指民俗節日而為放假日者，國定假日則指主管機關所定應放假之紀念日、節日，此觀紀念日及節日實施辦法區分紀念日、民俗節日、節日，並規定部分紀念日、民俗節日或節日得放假即明，則兩造既明確約定為民俗假日，自不包含其餘國定假日。從而，周休二日或除民俗假日外之國定假日，即非可自日曆天扣除之日數。
⑶所謂豪雨，係指24小時累積雨量達200毫米以上，或3小時累
積雨量達100毫米以上之降雨現象，有中央氣象局豪雨定義資料可參(見本院卷一第546頁)。又系爭承攬契約第7條約定僅豪大雨情形得自日曆天中扣除，是被告應證明其施工過程曾遭遇豪大雨且致無法施工，始得順延工期。惟觀諸被告所提中央氣象局107年度、108年度臺中市雨量統計資料(見本院卷一第391至393頁)，單日雨量均未達上開豪雨標準，則被告抗辯應將雨天156日自施工日期扣除，即非可取。
⑷基此，被告上開辯解，均無可採，自不得以之作為扣除施工日期之標準。
⒍從而，被告自開工日期起至取得使用執照，距兩造約定之300
個日曆天已逾115日。兩造約定逾期每日應計罰結算總價之千分之一，按日計算違約金額不得超過合約總價百分之三，即最高以逾期30日計算逾期違約金。系爭契約之總價為1,455萬5,379元，乃兩造所不爭執(見本院卷三第16頁)，本件被告取得使用執照之日期已逾期115日，故原告請求被告給付逾期違約金43萬6,661元(計算式：14,555,379元×3％＝436,661元)，即屬有憑。㈤從而，原告得請求被告返還溢領之工程款209萬6,590元，及賠償逾期違約金43萬6,661元，共計253萬3,251元(計算式：
2,096,590元＋436,661元＝2,533,251元)。
㈥受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受
領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。另給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，此觀民法第182條第2項、第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定可明。本件原告請求被告返還不當得利即溢付工程款部分，被告於原告為此項主張之訴狀送達時，已知其情事，為免訴訟延滯影響當事人權益，參酌民法第959條第2項之法理，應認本件自起訴狀送達之日起，視為惡意受領人而應加付利息。另逾期違約金部分，係無確定期限之債權，故原告請求均自起訴狀繕本送達之翌日即109年10月16日(見本院卷一第121頁)起算之遲延利息，並按法定週年利率百分之5計算，自無不可。
四、綜上所述，原告依不當得利之法律關係及系爭承攬契約第9條約定，請求被告給付原告253萬3,251元，及自109年10月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告即被告(下稱謝志明)主張：伊承攬系爭工程，與反訴被告簽立系爭承攬契約。系爭工程於109年4月1日經臺中市政府都市發展局勒令停工，後經反訴被告於同年5月12日終止系爭承攬契約。伊於上開停工時已完成系爭工程「BF基礎」至「室內裝修隔間」階段，反訴被告依系爭承攬契約之付款進度比例，應給付工程報酬為1,360萬元，然僅給付996萬元，拒絕給付剩餘款項。爰依系爭承攬契約第6條約定及民法第505條第1、2項規定，提起本件反訴等語。並聲明：㈠反訴被告應給付謝志明364萬元。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告即原告(下稱張麗芬)則以：謝志明施作系爭工程之價值僅有732萬7,168元，並未達謝志明主張之1,360萬元價值，謝志明應證明已施作工程價值總額如其主張等語，資為抗辯。並聲明：㈠反訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、謝志明施作之系爭工程價值為786萬3,410元，業如本訴部分之認定，張麗芬給付之金額已逾越謝志明所得受領之工程款，則謝志明主張張麗芬尚有364萬元之工程款未付，並未舉證以實其說，故其請求，即無可採。基此，謝志明依系爭承攬契約第6條約定及民法第505條第1、2項規定，請求張麗芬給付364萬元之本息，為無理由，應予駁回。謝志明反訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失其依據，併予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
肆、據上論結，本件本訴為一部有理由、一部無理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 111 年 11 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 許石慶
法 官 王詩銘法 官 鍾宇嫣以上正本，係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本），如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 21 日
書記官