臺灣臺中地方法院民事判決109年度建字第28號原 告 山石地磚工業有限公司法定代理人 石仕霖訴訟代理人 石政鵬被 告 啟宇營造工程股份有限公司法定代理人 王嘉儀訴訟代理人 李明海律師複代理人 梁鈺府律師
陳俊愷律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於110年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹佰柒拾貳萬陸仟壹佰柒拾玖元及自民國一○八年十一月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之九十五，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣伍拾柒萬伍仟肆佰元為被告供擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣壹佰柒拾貳萬陸仟壹佰柒拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第176條分別定有明文。經查，被告之法定代理人原為李慕麟，在訴訟繫屬中變更為王嘉儀，經王嘉儀於民國109年9月29日具狀聲明承受訴訟，並將民事聲明承受訴訟狀送達原告（見本院卷一第431頁），應認已合法承受訴訟。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。查原告起訴聲明：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）1,810,959元，及自工程約定計價日翌日即108年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5
計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行（見本院卷一第13頁）。嗣原告於本院110年11月30日言詞辯論程序減縮訴之聲明㈠為：被告應給付原告1,808,630元，及自工程約定計價日翌日即108年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院卷二第157頁）。原告減縮請求被告給付之金額，核屬縮減應受判決事項之聲明，依首開規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：兩造於108年1月14日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭契約，約定由原告承攬被告所承包之坐落雲林縣○○市○○○段000地號革蘭科技雲林縣斗六市水尾口段廠房新建工程（下稱系爭廠房新建工程）中之PS板隔熱磚工程（下稱系爭隔熱磚工程），並議定地坪施工每單位（㎡）單價為650元，工程總價預估為1,778,634元（未稅），依實作數量估驗計算，以傳統磚工法施工，原告於108年8月12日接獲進場通知，即派員前往施工，並於108年9月20日施工完成，並與被告工地主任陳逸專核對屋面數量與施作範圍為2653.42平方公尺無誤，經陳逸專同意退場，進入計價流程，因適逢週末假日，原告即於108年9月23日交付工程總價1,810,959元之請款單予陳逸專，陳逸專回覆因逾每月20日之合約請款日期，故僅能延至108年10月20日計價，則放款日應為108年11月12日。詎被告於108年11月初來電告知，對系爭隔熱磚工程品質有意見，故暫停放款作業。經兩造於108年11月6日協商後，原告派工於108年12月間再前往約定施工地點做局部修改後，被告仍以施工品質未達被告要求拒絕付款。系爭隔熱磚工程實際上已完工，進入計價流程，原告同意實際施作數量為2650平方公尺，以約定單價計算，工程款合計為1,808,630元（含稅）。原告向被告請款後，未獲付款，爰依民法第490條第1項、第2項請求被告給付承攬報酬等語。並聲明：(一)被告應給付原告1,808,630元，及自108年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息(二)願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：兩造就系爭隔熱磚工程之施工標準係依系爭契約第14條第3項及原告官方網站張貼之工程業界慣例即隔熱磚鋪貼時不論上下、縱橫方向務求平順，磚縫亦應正直，原告所施作系爭隔熱磚工程地磚平整度及縱橫線筆直度均歪斜不合標準之重大瑕疵，不符合系爭契約約定之品質，與地磚是否為次級品無關，且被告於108年11月6日通知原告驗收不合格後，原告雖於108年11月28日再度進場就部分工程進行修改後自行退場，惟平整度與縱橫線筆直度仍未達被告要求，被告雖仍嘗試協商，然原告拒絕修改並提起本件訴訟，被告即於109年2月19日發函通知拒絕受領系爭隔熱磚工程，嗣系爭隔熱磚工程依監造建築師張坤隆認定「屋頂平台整體地磚高低不平整，北側淺水溝及南北向縱橫線中間區域不筆直」不符標準，被告於完工前後均曾向原告提出系爭隔熱磚工程有相關不符標準問題，原告既尚未提出符合系爭契約約定品質之給付，被告亦未驗收、受領或使用系爭隔熱磚工程，被告自得依系爭契約第8條第5項拒絕驗收、估價付款，待被告修復完成後，始得請求原告繼續估驗計價，給付工程款。嗣被告於本件訴訟進行中之110年10月6日再以民事爭點整理狀主張依鑑定報告意見，原告施作之系爭隔熱磚工程有瑕疵部分為604平方公尺，除敲除重作外無其他維修方式，原告亦自認該部分工程有瑕疵，是原告施作之工程已違反系爭契約約定標準，且違約情節重大，被告就有瑕疵之604平方公尺部分即依系爭契約第16條第5項、第16條後段、民法第494條前段解除契約，並以上開書狀之送達為通知，是原告先位答辯依系爭契約約定應放棄未領之工程款，不得異議或要求任何賠償，而系爭隔熱磚工程之工程款尚未給付，被告亦不須再給付工程款。如認被告主張係系爭契約第16條第5項解除契約無理由，被告另主張依系爭契約第8條第5項，停止估驗計價，又如認被告不得停止估驗計價，被告再備位再答辯第8條第1項實作實算之方式、民法第494條請求減少報酬，原告得請求之工程款為1,329,900元，資為抗辯。並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項（見本院卷二第121-122頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
(一)原告承攬被告系爭隔熱磚工程，兩造於108年1月29日簽訂工程承攬合約書，約定單價每平方公尺650元(未稅)，總面積2
736.36平方公尺，工程總價1,778,634元，以實作實算計價，系爭隔熱磚工程係以PS板外露型打傳統磚工法施工。
(二)本件原告實際施作面積為2650平方公尺。以上開單價計價，本件工程總價為172萬2,500元(未稅)。鑑定報告中指稱系爭隔熱磚工程有瑕疵部分之面積為604平方公尺。
(三)原告於108年8月12日開始進場施工，108年9月20日施工完畢退場，退場前被告即多次告知原告領班施工隔熱磚平整度、縱橫線筆直度不足，被告108年11月6日通知原告驗收不合格，原告同意維修並於108年11月28日進場就部分工程維修後退場，嗣後即未再進行修繕。
(四)系爭廠房新建工程之監造建築師張坤隆查驗後，於109年2月18日，製作被證5不合格報告書、檢驗結果處理改善表，認定原告施作地磚高低不平整、南北向縱橫線中間區域不筆直。
(五)被告於109年2月19日發函通知原告系爭隔熱磚工程驗收不合格，拒絕受領系爭隔熱磚工程，並催告於14日內修繕，原告109年2月21日回函拒絕修繕，表示等待法院判決再處理。
(六)被證6-1隔熱磚施工規定，係原告官方網站連結所下載之內容。
(七)被告尚未給付系爭隔熱磚工程款予原告，被告亦未收到業主該部分工程款之給付。
(八)如系爭隔熱磚工程施作無瑕疵，依系爭契約第8條，被告應於108年11月12日給付工程款，系爭契約並無約定減價收受之約款。
四、得心證之理由：
(一)被告主張依系爭契約第16條第5項、民法第494條前段解除契約部分：
1.被告主張系爭契約約定之施工標準係依系爭契約第14條第3項以甲方工程人員解釋為原則及原告官方網站張貼之工程業界慣例（即被證6-1，見本院卷第282-292頁）。原告固不爭執被證6-1係由其官方網站下載，惟否認係系爭契約附件，證人陳逸專亦證述被證6-1於議價時未提出，亦未包含在系爭契約等語（見本院卷一第400頁），被告亦無法舉證兩造於訂約時已約定之施工品質如被證6、被證6-1所載。又系爭契約第14條係工程監督之約定，第14條第
1、2項均載明施工中，第3項雖未載明施工中，然該條既係工程監督之約定，依契約文義解釋，亦應指施工中對於施工細節及標準，兩造如有爭議，以臺灣省建築師公會製定施工規範及甲方（即被告）工程人員解釋為原則，並以甲方工程人員解釋為優先。是被告上開主張並不足採，合先敘明。
2.按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人未依限修補、拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人固得解除契約。但瑕疵非重要者，定作人不得解除契約，民法第493條第1項、第494條規定甚明。其立法意旨在於兼顧定作人及承攬人權益與維護社會公益，係屬限制定作人解除權之強制規定，當事人不得以契約排除其適用。最高法院103年台上字第2339號判決可資參照。本件被告於109年2月19日發函通知原告系爭隔熱磚工程驗收不合格，拒絕受領系爭隔熱磚工程，並催告於14日內修繕，原告於109年2月21日回函拒絕修繕，表示等待法院判決再處理，拒絕修補，被告固得主張依民法第494條前段解除契約或請求減少報酬（詳如後述）。然本件經本院囑託臺中市建築師公會鑑定，就「本件原告施作前開隔熱磚工程是否符合業界一般施工標準並達契約驗收標準？如未達契約驗收標準，修補方法為何？修補費用為何？如原告施作已達契約驗收標準，面積為何？依實做實算原告施作部分工程款為何？有無「整體地磚高低不平整、磚面交接處明顯不平整、伸縮縫直線段明顯歪斜」之瑕疵？瑕疵之修補費用為何？」之鑑定問題，鑑定結果略以：根據契約書內附之A7平屋面（RFL）工程施工品質管理標準，隔熱層施工時需管控底層砂漿及灰漿高程灰誌（洩水坡度，詳附件四）。監造建築師張坤隆109年2月18日曾發出不合格報告書，不合格原因為屋頂平台，整體地磚高低不平整，北側淺水溝及南北縱橫線中間區域不筆直。（詳附件五）隔熱磚工程未達驗收標準。如屋頂未裝太陽能板及水塔，可用水泥砂漿補平高低不平處，但此法無法解決直線段歪斜問題。此法約需八個人工數，2500元/人*8人+1000元水泥砂漿=21,000元。唯因屋頂4分之3面積已裝設太陽能板及水塔，該部分實際已無法施做修補工程。依政府採購法（系爭鑑定報告誤載為公共工程採購法），工程經複驗仍不合格者，採購法第七十二條第二項規定，機關對於「不妨礙安全及使用需要，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得必要時減價收受」。所謂「不妨礙安全」係指對使用者無安全上之顧慮；「使用需求」則需以是否達成原設計功能或效益判別。政府採購法施用細則第98條第2項：「機關係本法第七十二條第二項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額。」本案直線段歪斜之瑕疵，除敲除重做別無其他修補方法。但直線段歪斜之瑕疵僅對視覺觀瞻有礙，並不影響其實質使用功能，該項建議減價收受。高低不平部分可用水泥砂漿補平，但現況並未達影響步行使用之程度，該項亦建議減價收受等語（見本院卷二第39-41頁）。又原告施作系爭隔熱磚工程使用之材料、採行之工法均係依系爭契約約定，並無偷工減料之情，且兩造就無法修補之直線段歪斜之瑕疵，僅對視覺觀瞻有礙，並不影響其實質使用功能一節，均不爭執（見本院卷二第153-154頁、第116頁）。則系爭隔熱磚工程之直線段歪斜之瑕疵未達重大，被告主張原告違背系爭契約第14條第3項、被證6、被證6-1約定主張解除契約，惟被證6、被證6-1並非系爭契約附件，又依證人即被告工地現場負責人陳逸專於本院證述：施工過程中，有跟現場的工班直接反應問題，我有看到的，我跟工班說，工班有當下處理等語。（見本院卷第391-397頁），足認原告施工過程中，已依被告工程人員指示修改，並無違反系爭契約第14條第3項約定，且系爭契約第16條將「偷工減料」、「違背合約條文」，或「發生變故不能履行合約責任」等重大瑕疵併列，況原告縱有違反系爭契約第14條第3項約定，然其違反情形是否已達類如「偷工減料」、「發生變故不能履行合約責任」之重大事由，亦非無疑。又依系爭鑑定報告，認定隔熱磚高低不平之瑕疵部分合計19處，水泥填縫不足瑕疵34處，全部有瑕疵處為70處，面積約604平方公尺（見本院卷二第35-37頁），則隔熱磚高低不平之瑕疵部分，相較實際施工面積，有瑕疵部分約佔百分之22.8，隔熱磚高低不平之瑕疵所占比例更低，且非不得修補，是隔熱磚高低不平之瑕疵、水泥填縫不足瑕疵亦未達重大，被告主張依系爭契約第16條第5項、民法第494條前段解除契約，原告應放棄全部未領之工程款，尚不足採。
(二)原告主張系爭契約已完工，依民法第490條、491條請求被告給付1,722,500元部分：⒈按工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有不同
之概念，工作之完成與工作有無瑕疵，係屬二事，此觀民法第490條及第494條規定自明。是在承攬關係仍存續時，定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，定作人得依民法第493條、第494條等規定請求償還修補費用、減少報酬而已（最高法院73年度台上字第2814號、81年度台上字第2736號、85年度台上字第2280號判決意旨參照）。又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決意旨參照）。
另工程承攬關係中，瑕疵修補分為三個階段，意義各不相同，第一階段係施工中，基於品質管理程序所發見者。承攬人應依定作人之指示於合理期間內修補完成；第二階段係於竣工後，完工驗收階段，定作人所發見之瑕疵，於此階段，承攬人須完成瑕疵修補，方得完成驗收程序；第三階段之瑕疵則係保固或瑕疵擔保期間所發見之瑕疵，第二階段與第三階段之分界在於雙方是否完成「驗收」之程序，如工作有交付之需要時，併予交付予承攬人。倘定作人已占用工作物，並進而使用該工作物，應視為承攬人完成之工作部分已經完成驗收程序，而進入第三階段之瑕疵擔保範圍，承攬人就其完成並已交付使用之部分工程，得請求對待給付之報酬，否則一方面賦予定作人先行受領工作物之利益，另方面又允許定作人以工程品質有瑕疵，執以未完工或未完成驗收爭議，而拒絕給付報酬，自難謂公允。
⒉系爭契約第8條約定「付款辦法：1.本工程屬連工帶料工程
，依實作數量依施作比例按期估驗計價，計價日若遇假日或節日則順延。2.每月二十日結算計價（2日內附相關請款資料計價、否則延至下期計價），隔月十二日領款，遇例假日順延。3.付款方法：工程款依完工項目數量估驗請款並提送相關核准文件計付90%，10%保留款。4.計價時乙方須繳足100%之統一發票，否則不予計價。5.完工日期若超過合約完工期限五日時，或施工方式、品質、進度及出工數不符合合約要求時，甲方得停止估驗計價，矣乙方追趕至預定進度或修改完妥後，方可估驗付款，若逾期嚴重或修改不妥，則甲方得終止計價及解除合約。」（見本院卷一第245頁）。則據此足證兩造約定之工程計價方式，係依據工程進度，由原告每月向被告申請估驗計價1次，再由被告支付當期工作價值之90%，屬應按每期進度給付該部分報酬之承攬，並未約定須驗收後始得請款。又報酬請求權之產生並非在於工作之受領，而是工作之完成，工作一旦完成，即應認為報酬請求權已產生，不以須經驗收通過為必要。經查，原告於108年8月12日進場施工，108年9月20日完工退場，原告並於108年9月23日交付請款單予被告工地主任陳逸專請求估驗計價款1,810,959元，有請款單附卷可稽，且為兩造所不爭執（見本院卷一第23頁、本院卷二第121頁）。原告主張於108年9月20日系爭隔熱磚工程已完工，被告則答辯原告施作之系爭隔熱磚工程有直線段歪斜、隔熱磚高低不平、水泥填縫不足等瑕疵，原告尚未完工等語。然系爭契約預定施作總面積2,736.36平方公尺，以實作數量計算，原告於109年9月20日施工完畢退場時自行計算施作數量為2,653.42平方公尺，系爭鑑定報告計算原告實際施作面積2,650平方公尺，足認原告已經完成系爭契約之主要義務，應認系爭隔熱磚工程已竣工，又系爭隔熱磚工程施作處於110年3月3日鑑定機關臺中市建築師公會初勘時已架設水塔及太陽能板，有現場照片附卷可稽（見本院卷二第61-65頁），且被告自承已將系爭廠房新建工程全部建物交付予業主，再由業主自行發包處理太陽能板裝設，足認被告已占有並使用系爭隔熱磚工程，並排除原告之干涉，即應視為被告已受領系爭隔熱磚工程之意思表示，而發生受領之法律效果。因此，系爭隔熱磚工程已達實質完工階段，報酬請求權即產生，又系爭契約既未約定須經驗收方能付款，已如前述，則應認原告於108年9月20日已實際完工，施作面積為2,650平方公尺，以約定單價計算，原告就工程款1,722,500元之報酬請求權已產生，僅擔負瑕疵修補義務，被告不得拒絕付款。被告雖辯稱本件原告施作系爭隔熱磚工程有直線段歪斜之瑕疵、隔熱磚高低不平之瑕疵，且依證人張坤隆於本院證述：我們勘驗之後，要求營造廠要做不合格報告書，因為我視力不好，到了屋頂我去踢到隔熱磚，下雨會積水，我有跟他說這樣不行，要改善，業主本來還說要讓員工在上面打球，到時侯人家在上面打球摔都摔死等語」（見本院卷二第53頁），隔熱磚高低不平之瑕疵已有危害安全之虞，並非僅有礙觀瞻，原告仍未提出符合契約約定之給付，被告已拒絕受領、驗收且未使用，依系爭契約第8條第5項得停止估驗付款等語，惟依初勘時現場情況觀之，業主就該屋頂處顯然未供作員工打球之用，系爭鑑定報告亦認現況並未達影響步行使用之程度，況此屬瑕疵擔保之範圍（詳如後述），被告自得依相關規定行使其權利，並不影響原告已達實質完工階段之認定，被告所辯並不足採。
⒊經查，被告於原告竣工前，曾以口頭要求原告現場施工人
員就系爭隔熱磚工程進行修補，復於原告竣工後，要求原告進場修補，原告亦於108年11月28日進場就部分工程維修後退場，嗣後即未再進行修繕，嗣被告再於109年2月19日發函催告原告於14日內修繕，亦經原告拒絕等情，業據兩造不爭執。又系爭鑑定報告結果認系爭隔熱磚工程有直線段歪斜、隔熱磚高低不平、水泥填縫不足等瑕疵，瑕疵面積合計604平方公尺，隔熱磚高低不平、水泥填縫不足之瑕疵雖得修補，惟因屋頂4分之3面積已裝設太陽能板及水塔，該部分實際已無法施做修補工程，均建議減價收受等語，詳如前述（見本院卷二第39-41頁）。足見原告所施作之系爭隔熱磚工程雖已完工，確有被告所指瑕疵之事實，被告請求減少報酬應屬有據。又依系爭鑑定報告結果略以：減價金額比照工程保固金比例，以原施工單價5%計算損壞賠償為瑕疵部分之契約價金604平方公尺*650元=392,600元。392,600元*0.05=19,630元。（工程保固金用意為驗收後仍須留一定比例之工程款，如保固期發現瑕疵通知廠商修理而廠商拒絕，則修復費用可由保固金支付。保固金比例依工程大小通常在3~5%，少數亦有留到10%者如這些瑕疵為原廠商施工所為，驗收後才發現，廠商不肯修補，扣款也就是這個比例的工程保固金），至於品質缺失懲罰性違約金，因瑕疵僅對視覺觀瞻有礙，不影響使用，建議等同損害賠償金額，19,630元*2=39,260元，扣款39,260元等語（見本院卷二第39-43頁）。系爭契約雖就工程未有瑕疵減價約定及減價應適用之條文規範，惟既已發生工程爭議，本院審酌系爭鑑定結果係依據現場履勘、丈量及兩造現場口頭陳述、被告提出之瑕疵照片，再查對系爭契約，並參考政府採購法及施行細則等相關法規，因認鑑定報告中關於系爭隔熱磚工程瑕疵僅有礙觀瞻及應扣減工程款之計算方式之鑑定結果，大致上（除後述應予更正之金額外）符合一般工程之規範及慣例，可為採信。被告空言否認本件未有減價約定，亦不適用政府採購法，辯稱隔熱磚高低不平之瑕疵，已有危害安全之虞，依系爭契約第8條第1項實作實算之方式、民法第494條請求減少報酬，主張原告得請求之工程款為1,329,900元（650元/㎡*無瑕疵2046㎡=1,329,900元）等語，均不足採。再者系爭契約第8條第3項工程保留款為10%，契約內容既為兩造所約定，本院亦不予變動，依系爭契約約定計算，本件應減少報酬依應依瑕疵部分之契約價金之百分之10計算，為39,260元（604㎡*650元*10%=39,260元），品質缺失懲罰性違約金計算方式相同，亦應為39,260元，是本件應減少報酬為78,520元。本件原告施作系爭隔熱磚工程有上開瑕疵，經被告發函催告後，原告拒絕修補，是被告依民法第494條規定請求減少系爭隔熱磚工程之報酬，於78,520元範圍內，核屬有據，逾此部分則不足採。承上所述，本件原告得請求被告給付之系爭隔熱磚工程總價款1,722,500元，應扣除減少之報酬78,520元。則原告得請求之工程款為1,643,980元。
五、綜上所述，本件被告應給付原告工程款1,643,980元，加計營業稅82,199元，又原告完工日為108年9月20日，約定付款日為108年11月12日。從而，原告依系爭契約及民法490條、491條，請求被告給付原告1,726,179元及自108年11月13日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核就原告勝訴部分均無不合，爰酌定相當之擔保金額分別准許之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後核與判決結果無影響，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
民事第一庭 法 官 蔡孟君正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 1 月 12 日
書記官 鄭雅雲