臺灣臺中地方法院民事判決109年度建字第96號原 告 王秀菁訴訟代理人 陳健律師原 告 李師權上2 人共同訴訟代理人 楊博堯律師被 告 金居營造股份有限公司法定代理人 王莉雯被 告 歐漢焜
張家綾
王金居共 同訴訟代理人 陳才加律師上列當事人間請求返還承攬費用等事件，本院於民國111年1月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告歐漢焜應給付原告王秀菁新臺幣貳佰萬參仟捌佰捌拾元，及其中新臺幣壹佰伍拾萬元自民國一百零八年六月三十日起、其中新臺幣玖萬元自民國一百零九年七月二十二日起，其餘新臺幣肆拾壹萬參仟捌佰捌拾元自民國一百一十年十一月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告歐漢焜應給付原告李師權新臺幣壹佰玖拾陸萬柒仟參佰伍拾陸元，及其中新臺幣壹佰伍拾萬元自民國一百零八年六月二十日起、其中新臺幣玖萬元自民國一百零九年七月二十二日起，其餘新臺幣參拾柒萬柒仟參佰伍拾陸元自民國一百一十年十一月十八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告歐漢焜負擔百分之四十三，餘由原告王秀菁、李師權各負擔百分之二十九、百分之二十八。
本判決原告勝訴部分於原告王秀菁、李師權各以新臺幣陸拾陸萬捌仟元、新臺幣陸拾伍萬陸仟元供擔保後，得假執行。但被告歐漢焜如各以新臺幣貳佰萬參仟捌佰捌拾元、新臺幣壹佰玖拾陸萬柒仟參佰伍拾陸元為原告王秀菁、李師權預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序方面：
一、法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，為民事訴訟法第170條、第175條、第176條所明定。本件原告起訴時，被告金居營造股份有限公司（下稱金居公司）法定代理人為被告王金居，後變更為王莉雯，業經王莉雯具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第133至135頁），於法核無不合，應先敘明。
二、原告起訴原聲明：「（一）被告歐漢焜應分別給付原告王秀菁、李師權各新臺幣（下同）150萬元，及均自民國108年6月20日起至清償日止，各按年息5%計算之利息。（二）歐漢焜應賠償王秀菁144萬2,412元、李師權143萬3,412元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。前開給付於第3項被告張家綾、第4項金居公司及王金居給付之範圍內，免除給付之義務。（三）張家綾應賠償王秀菁144萬2,412元、李師權143萬3,412元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。前開給付於第2項歐漢焜、第4項金居公司及王金居給付之範圍內，免除給付之義務。（四）金居公司及王金居應賠償王秀菁144萬2,412元、李師權143萬3,412元，及均自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。前開給付於第2項歐漢焜、第3項張家綾給付之範圍內，免除給付之義務。（五）歐漢焜應返還王秀菁108中都建字第503號建築執照正本。（六）歐漢焜應返還李師權108中都建字第504號建築執照正本。（七）第1至4項之請求，願供擔保，請准宣告假執行。」迭經變更，嗣於110年11月29日變更聲明如後述（見本院卷二第187頁），核屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255條第1項第3款規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）其等於108年5月8日與歐漢焜訂立承攬契約，約定由歐漢焜承攬興建其等位於臺中市梧棲區民生西街之住宅各1戶（下稱系爭建案）。詎料歐漢焜未按圖施作、嚴重偷工減料，經訴外人即系爭建案之監造人吳俊彥建築師通知改善未果，吳俊彥建築師遂通知臺中市政府都市發展局（下稱都發局），都發局遂以108年11月4日函命系爭建案停工。
而其等接獲建築師通知後，曾先後於同年9月3日、10月18日通知歐漢焜出面處理均未獲置理，僅能依系爭契約第30條第1項第1款約定解除系爭契約，並依民法第259條第2款或建築法第60條第1款規定請求歐漢焜返還已給付之工程款各150萬元給原告。
（二）歐漢焜因未按圖施工，致原告須支出拆除及重作等費用，故依民法第495條第1項、建築法第60條第1款規定訴請歐漢焜分別賠償王秀菁、李師權315萬8,782元、302萬3,966元。
（三）歐漢焜並無建築法第14條承造人之資格，依法不得擔任工程承造人，詎張家綾、金居公司及王金居等人為協助歐漢焜詐騙原告，由張家綾出借其臺灣銀行帳戶（帳號詳卷，下稱系爭帳戶）給歐漢焜，原告乃將款項匯入張家綾之帳戶。而原告並未同意金居公司及王金居擔任系爭建案之承造人，金居公司及王金居竟以不實文件向都發局申報為系爭建案之承造人，而以借牌之方式共同詐騙原告及都發局，且金居公司縱然借牌給歐漢焜，亦應善盡其身為營造廠之責任進行監督、查核，卻僅在幕後協助歐漢焜從事行政文書作業事項，罔顧系爭建案之安全性及合法性，致系爭建案有未按圖施工且偷工減料，已違反保護他人之法律，故分別依民法第184條第1項前段、第2項、第28條及公司法第23條規定，訴請張家綾應分別賠償王秀菁、李師權各315萬8,782元、302萬3,966元；金居公司及王金居應連帶賠償王秀菁、李師權各315萬8,782元、302萬3,966元。
（四）故依法提起本件訴訟等語，並聲明：1.歐漢焜應給付王秀菁、李師權各150萬元，及均自108年6月20日起至清償日止，各按年息5%計算之利息。2.歐漢焜應賠償王秀菁315萬8,782元，及其中144萬2,412元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘171萬6,370元自110年11月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。前開給付於第3項張家綾、第4項金居公司及王金居給付之範圍内，免除給付之義務。3.張家綾應賠償王秀菁315萬8,782元，及其中144萬2,412元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘171萬6,370元自110年11月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。前開給付於第2項歐漢焜、第4項金居公司及王金居給付之範圍内，免除給付之義務。4.金居公司及王金居應連帶賠償王秀菁315萬8,782元，及其中144萬2,412元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘171萬6,370元自110年11月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。前開給付於第2項歐漢焜、第3項張家綾給付之範圍内，免除給付之義務。5.歐漢焜應賠償李師權302萬3,966元，及其中143萬3,414元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘159萬0,552元自110年11月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。前開給付於第6項張家綾、第7項金居公司及王金居給付之範圍内，免除給付之義務。6.張家綾應賠償李師權302萬3,966元，及其中143萬3,414元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘159萬0,552元自110年11月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。前開給付於第5項歐漢焜、第7項金居公司及王金居給付之範圍内，免除給付之義務。7.金居公司及王金居應連帶賠償李師權302萬3,966元，及其中143萬3,414元自起訴狀繕本送達翌日起，其餘159萬0,552元自110年11月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息。前開給付於第5項歐漢焜、第6項張家綾給付之範圍内，免除給付之義務。8.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：本件係歐漢焜與金居公司共同承攬系爭建案，並非原告所稱之借牌，更無原告所謂張家綾、金居公司、王金居等人幫助歐漢焜詐騙之情。又施作縱有瑕疵，並非無法修補改善，原告不許被告修繕而逕行解除契約於法無據，況本件事後已由金居公司將原告已支付之工程款按施作比例提存各90萬元給原告等語，資為抗辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本件經法院會同兩造整理並協議簡化爭點如下（見本院卷一第337至341頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）不爭執事項：
1.王秀菁於108年5月8日與歐漢焜訂立工程契約書（見本院卷一第17至35頁），契約總價863萬7,200元，由歐漢焜依設計圖樣及施工說明書為王秀菁施作住宅興建工程，原告王秀菁已給付150萬元給歐漢焜（見本院卷一第295頁）。
2.李師權於108年5月8日與歐漢焜訂立工程契約書（見本院卷一第41至57頁），契約總價804萬4,400元，由歐漢焜依設計圖樣及施工說明書為李師權施作住宅興建工程，李師權已給付150萬元給歐漢焜（見本院卷一第295頁）。
3.系爭建案監造人吳俊彥建築師事務所以臺中大隆路郵局存證號碼679號存證信函通知原告及由富建設有限公司（下稱由富公司）負責人歐漢焜、金居公司負責人王金居表示：因未按核准圖說施工，要求承造人應限期改善至符合核准圖說及相關建築法規及規範，如承造人上述未按圖施工部分未獲修正完成前，並經監造人再次勘驗合格後，承造人仍繼續後續工程項目施工，監造人將不對未按圖施工部分及後續工程施工部分做簽證，一切責任概由承造人負責（見本院卷一第77至81頁）。嗣吳俊彥建築師事務所又以108年10月16日函通知原告及由富公司負責人歐漢焜、金居公司負責人王金居表示：該事務所前以於108年9月10日寄發存證號碼679存證信函通知貴公司就存證信函內容所敘現場未按核准圖說施工部分應限期修正改善，時至今日已逾1個月貴公司仍未就現場未按核准圖說施工部分做修正改善。現再次通知貴公司最遲應於文到10日內，依核准圖說及相關建築法規及規範將未按核准圖說施工部分修正改善完成，並由起造人所委託之結構安全鑑定專業機構，就未按核准圖說施工部分修正改善後鑑定其結構安全性，確認結構安全無虞後始得繼續施工。如貴公司未於文到10日內改善修正處理完成，本事務所將依據建築法第61條申報臺中市政府主管建築機關處理（見本院卷一第85至87頁）。吳俊彥建築師事務所復於108年10月30日發函通知都發局表示：本事務所於日前做工程勘驗發現現場工程施作明顯與核准圖說不符，不符部分如下：⑴鋼筋保護層不足與核准圖說不符。⑵結構柱尺寸與核准圖說不符。⑶地樑尺寸與核准圖說不符，違反建築法第58條第1項第6款，故本事務所依建築法第61條分別於108年9月10日寄發存證號碼000679存證信函、108年10月16日發函字號：108建築師字第108001號函、108年10月25日寄發存證號碼000780存證信函等方式通知歐漢焜、金居公司及起造人就信函內容所敘現場未按核准圖說施工部分應限期修改，通知至今己逾1個月餘，因歐漢焜、金居公司遲遲未與起造人就上述未按核准圖說施工部分做協商修改，致使目前仍未就未按核准圖說施工部分做修改，故本事務所依據建築法第61條向貴局申報處理（見本院卷一第99至101頁）。
4.都發局於108年11月4日以中市都工字第1080193357號通知原告及金居公司表示：工程依監造人來函說明略以：「…現場工程施作與核准圖說不符…違反建築法第58條第1項第6款…」，故本局依規勒令停工，請臺端（貴公司）就該函所載未符核准圖說及相關規範部分儘速修改；另請於修改完成後，檢具「經監造人簽認現場已符核准圖說及相關規範」之證明文件向本局申請復工，經本局同意後始得復工及申報後續進度勘驗（見本院卷一第103至105頁）。
5.原告於108年9月3日以梧棲郵局存證號碼384號存證信函通知由富公司及金居公司表示：在建築結構未合於建築法令規範和未確認建築結果使用年限及安全是否無虞之前，承造人由富公司、金居公司等在未取得原告同意繼續施工前，本案暫停施工。如由富公司及金居公司等私自擅自施工，後續施作項目所產生之施工費用概由由富公司及金居公司等自行負責，與原告無關（見本院卷一第109至111頁）。
6.原告於108年10月18日以臺中港郵局存證號碼333存證信函通知歐漢焜表示因其未得原告同意擅自以金居公司登記為本工程之承造人，且施作與核准圖說不符，原告認必須拆除重做，限歐漢焜於文到15日內拆除清運（見本院卷一第113至125頁）。又委請楊博堯律師以109年4月30日律師函通知歐漢焜及金居公司表示解除承攬契約之意思，並請其等於文到7日內出面協商提出合理解決辦法（見本院卷一第127至133頁）。
（二）爭點：
1.歐漢焜是否係向金居公司借牌，而向原告承攬並施作系爭建案？
2.原告得否依系爭承攬契約第30條約定解除契約，進而依民法第259條、建築法第60條第1款規定訴請被告歐漢焜返還原告2人各150萬元，及均自108年6月20日起至清償日止，按年息5%計算之利息？
3.王秀菁得否依民法第495條第1項、建築法第60條第1款規定訴請歐漢焜賠償315萬8,782元本息？
4.李師權得否依民法第495條第1項、建築法第60條第1款規定訴請歐漢焜賠償302萬3,966元？
5.王秀菁、李師權得否依民法第184條第1項前段及第2項規定訴請張家綾各給付315萬8,782元、302萬3,966元本息？
6.王秀菁、李師權得否依民法第184條第1項前段、第2項、第28條及公司法第23條第2項規定訴請金居公司及王金居各連帶給付315萬8,782元、302萬3,966元本息？
7.王秀菁、李師權得否依消費者保護法第7條第3項規定請求歐漢焜、金居公司連帶賠償（此部分為原協議所無，詳後述）？
四、本院的判斷：
（一）系爭建案之承攬人應為歐漢焜：
1.當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第153條第1項定有明文。是契約之成立，須以當事人達成契約合意，包括當事人之一致及意思表示內容之一致。
2.經查，兩造簽訂之系爭工程契約書之承包商欄或立契約人欄均記載歐漢焜（見本院卷一第19、33、41、55頁），且兩造對於當初簽約過程均係由歐漢焜出面洽談並無爭執（見本院卷一第175頁）。佐以證人王浤全於本院言詞辯論時具結證稱：王秀菁是配偶，系爭建案實際上是由我出面與歐漢焜接洽，只是用王秀菁之名義起造。當初歐漢焜跟我們說他是在蓋房子的，經驗老到，也有帶我們去他的工地看過，並提供由富公司的名片，所以我們相信他。是後來因為施作有問題，我聯繫監造之建築師，後來才發現承造人是金居公司等語（見本院卷一第409至410頁）。且監造人員吳俊彥建築師曾向李師權確認本件營造廠之名稱，以便其確認索取資料之單位正確性，而李師權即將歐漢焜提供之由富公司名片傳給吳俊彥建築師（見本院卷一第251至252頁），堪認系爭建案契約當事人應為原告與歐漢焜。
3.被告雖辯稱其係與金居公司共同承攬系爭建案，且簽約當時已有明確告知其經營之由富公司並無營造廠資格，只能由歐漢焜與金居公司共同承攬云云，此部分為原告所否認，復與系爭工程契約書所載內容不符。參以歐漢焜簽約當時僅提供其經營之由富公司名片，並未提供任何有關金居公司之資料，若歐漢焜於簽約當時果曾言明其無營造廠資格而須與金居公司共同承攬，衡情理應將金居公司同列為契約當事人，以維護當事人兩造之權益，是被告所辯已與常理不符。
4.被告又辯稱「建築工程勘驗申報書」已然記載承造人為金居公司，且李師權業已閱覽，而李師權為精神狀態正常，且具相當社會經歷之成年人，豈有未加詳看即在該申報書上用印之理云云。經查，吳俊彥曾於108年7月10日因本案工程之建築工程勘驗申報書上承造人營造業名稱及專任工程人員等欄位僅填載及蓋用金居公司、蕭仲昕之名稱及印文而欠缺簽名，遂標示上開欄位後擷圖傳送予李師權請其聯繫營造廠商補正，李師權見聞後即轉由歐漢焜處理，當時原告均未就何以上開所列承造人均係金居公司乙節詢問吳俊彥等情，雖據證人吳俊彥於偵訊時證述明確（見他347卷第268至269頁），並有建築工程勘驗申報書影本（見本院卷一第213頁）及通訊軟體對話紀錄擷圖（見本院卷一第191頁）可憑。又系爭建案於108年5月16日印製之建築工程開工申報書，其上承造人即已明確記載為金居公司，且經吳俊彥簽章確認（見本院卷一第451至452頁），而本件於同年28日開工（見本院卷一第453頁），則原告所委託之監造人員吳俊彥至遲應於開工前即已知悉本件承造人為金居公司。但歐漢焜既無營造廠資格，自無從排除歐漢焜因無營造廠資格而與金居公司合作，並由具營造廠資格之金居公司依法擔任系爭建案之承造人，故本院無從以建築工程勘驗申報書上承造人之記載，即遽認原告亦與金居公司間亦存有承攬契約關係。
5.再者，金居公司人員寄送之電子郵件亦係以由富公司之名義為之（見本院卷一第279至280頁），而證人王莉雯於本院言詞辯論時具結證稱：我任職於金居公司，本件是歐漢焜到金居公司說有人介紹工程，我們就一起討論施作細節、後來案子成了之後我們就繼續後續程序，我們是委託歐漢焜處理，公司沒有出面。原告2人我們不認識，會承攬這個案件是因為歐漢焜的緣故，當初也是因為要讓建築師知道是李師權的案件，所以本院卷一第279頁的電子郵件才會用由富公司的名義發出，因為起造人是認識歐漢焜等語（見本院卷一第414至418頁）。依其所述可知，本件金居公司並未出面，亦未曾與原告接觸，僅因歐漢焜之緣故而承攬系爭建案。然而，若歐漢焜於簽約之初即已告知原告本件承攬人包括歐漢焜與金居公司，則王莉雯縱逕以金居公司名義寄發電子郵件給監造人員亦無不可，益證歐漢焜此部分辯解不實。則縱使金居公司認知係與歐漢焜共同承攬系爭建案，被告既未能提出證據證明歐漢焜於簽約當時即已提到金居公司，且系爭工程契約書更未將金居公司列為契約當事人，故本院認本件與原告就系爭建案成立承攬契約者應為歐漢焜本人，而不包括金居公司。
6.至歐漢焜於承攬系爭建案後，雖另與金居公司協議共同承攬（詳後述），但並不影響本院上述認定，附帶說明之。
（二）王秀菁、李師權分別請求歐漢焜給付200萬3,880元、196萬7,356元及遲延利息，為有理由：
1.原告依系爭契約第30條第1款約定解除系爭契約，並依民法第259條第2款規定請求歐漢焜各返還150萬元，為有理由：
⑴乙方（歐漢焜）有違背本契約有重大過失者，甲方（原告
）得解除本契約，甲方因此受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之，系爭契約第30條第1項第1款定有明文。而所謂重大過失，係指顯然欠缺普通人應盡之注意而言。原告主張歐漢焜已施作之部分有未按圖施作及鋼筋保護層不足等嚴重偷工減料之情形，為被告所否認，並以前詞置辯，自應由原告就此有利於己之事實先行舉證以實其說。
⑵經查，系爭建案之監造人吳俊彥建築師事務所於108年9月1
2日以臺中大隆路郵局存證號碼679號存證信函通知由富建設有限公司（負責人為歐漢焜，下稱由富公司）及金居公司表示因其施作部分有未按核准圖說施工之情形，故要求承造人限期改善至符合核准圖說及相關建築法規及規範，如承造人就該部分未修正完成並經監造人再次勘驗合格前仍繼續後續工程項目施工，則該事務所不對此部分做簽證負責等語（見本院卷一第77至83頁）。嗣該所又於同年10月16日發函通知金居公司、由富公司表示因先前發函已逾1月，但該公司仍未就現場未按核准圖說施工部分做修正改善，故通知其等最遲應於文到10日內改善，並由起造人所委託之結構安全鑑定專業機構就未按核准圖說施工部分修正改善後鑑定其結構安全性，確認結構安全無虞始得繼續施工。如其等未於文到10日內改善處理完成，該事務所將依據建築法第61條規定申報臺中市政府主管建築機關處理（見本院卷一第85至87頁）。其後該所再於同年月25日以臺中大隆路郵局存證號碼780號存證信函通知由富公司、金居公司表示歐漢焜來函詢問如何修正或拆除部分，先前已發函說明應依核准圖說及相關建築法規及規範將未按核准圖說施工部分修正完成，不應以發函方式規避承造人應有之責任等語（見本院卷一第89至97頁）。最終該所於同年月30日發函都發局營造施工科表示該所就系爭建案進行工程勘驗時發現現場工程施作明顯存有「鋼筋保護層不足與核准圖說不符」、「結構柱尺寸與核准圖說不符」、「地樑尺寸與核准圖說不符」等情形，違反建築法第58條第1項第4款，該所依同法第61條先後發函通知歐漢焜、由富公司、金居公司已逾1個月，但因歐漢焜及金居公司遲未與起造人就上述未按核准圖說施工部分做協商修改，故該所依同法第61條規定向該局申報（見本院卷一第99至101頁），而都發局則於108年11月4日以中市都工字第1080193357號函以原告、金居公司違反建築法第58條第1項第6款規定勒令停工（見本院卷一第103至105頁），復有原告提出之工程實作測量勘驗為證（見本院卷一第61至75頁），核與原告上述主張相符。又證人吳俊彥於本院言詞辯論時具結證稱：系爭建案之設計及監造人是我本人，當初原告有將其等委託之起造人名片給我，上面名字是歐漢焜，他來拿圖我就會給他，是透過E-mail，並沒有碰面。當工程進行到某階段時，需要向我們提出申請，我們會到現場查核，確認屬實後我們會簽章，並向市政府申報進度。後來因為王秀菁對歐漢焜施作的品質有質疑，有約在王秀菁家中討論施工品質，我才有機會與歐漢焜碰面。至於金居公司則是在向市政府申報勘驗進度時，才得知法定承造人是金居公司。當時我有問王秀菁金居公司是否為歐漢焜另外一家公司，王秀菁說不知道，是後來才知道。現場結構尺寸不符、鋼筋裸露保護層不足，未達到建築規範，所以我們才會發存證信函命他們限期改善，這是我本人親自到現場勘驗確認的，但歐漢焜一直沒有積極改善，我們本於職責再次通知限期改善，過程中歐漢焜有發函表示我們事務所應有義務告知他們如何修正，所以我們有再以存證信函告知歐漢焜他們要改善到送件核准之圖說標準，經勘驗通過合格，而不是由我們事務所告訴營造廠要怎麼做，這不是我們的義務。整個工程實際進度只有進行到基礎及地樑部分，大約是整體工程的四分之一等語（見本院卷一第403至406頁），堪認歐漢焜已施作之部分有諸多與圖說不符之明顯瑕疵，且經監造人數度要求限期改善未果，最終導致主管機關都發局勒令停工之結果。本院認為一般人倘配合設計圖說觀察，均可發現施作錯誤，而經監造人員指出疏失後，亦會再次核對並改善，堪認其有重大過失甚明，故原告依系爭契約第30條第1款約定解除系爭契約，即屬有據。
⑶被告雖主張系爭契約縱有瑕疵並非重大，更非不得修補，
但原告卻於108年9月3日以存證信函表示不許被告修補，而有違系爭契約或民法第493條規定云云，然系爭契約第30條第1款之解除權並未以原告請求歐漢焜修繕未果為前提，民法第493條、第495條第2項又均非強行規定，本於契約自由原則，當事人得以特約排除，原告依系爭契約第30條第1款解除契約，於法有據。遑論，原告既依系爭工程契約第11條約定指派吳俊彥建築師為監造人員，並數度由監造人員通知歐漢焜改善未果，已如前述，是被告此部分辯解並不足採。
⑷債之清償，得由第三人為之。但當事人另有訂定或依債之
性質不得由第三人清償者，不在此限；債權人受領遲延，或不能確知孰為債權人而難為給付者，清償人得將其給付物，為債權人提存之，民法第311條第1項、第326條分別定有明文。自上開規定觀之，凡清償人均得為提存，並不以債務人為限，故第三人亦得為債權人為提存。然非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅，提存法第22條著有明文。而債務人無為一部清償之權利，亦為民法第318條第1項前段所明揭。經查，歐漢焜、金居公司委由瑋燁法律事務所陳才加律師於109年5月18日函知願意依施作比例各退還90萬元給原告，請原告於文到5日內與歐漢焜或金居公司聯繫並提供存摺帳號，上開函文合法送達李師權，但並未合法送達王秀菁等情（見本院卷一第217至227頁）。嗣金居公司於同年7月23日為原告2人各提存90萬元（見本院卷一第229、231頁），固為原告所不爭執（見本院卷二第225頁），但兩造間當時未曾達成和解，金居公司僅為原告2人提存90萬元，而非其應退還之150萬元本息，難認此提存合於債之本旨，自不生清償之效力（最高法院90年度台上字第782號、107年度台上字第2141號判決見解相同），故被告此部分辯解即無可採。
⑸系爭契約既經解除，原告依民法第259條第2款規定，訴請
歐漢焜各返還150萬元，及王秀菁部分自給付之日即108年6月30日（見本院卷一第37頁）、李師權部分自給付之日即108年6月20日（見本院卷一第59頁），均至清償日止，按年息5%計算之利息即屬有據。至王秀菁主張此部分利息亦應自同年6月20日起算，既與客觀事證不符，自無足採。
2.原告依系爭契約第28條第1項約定請求違約金並無理由：⑴系爭工程契約第4條約定：「本工程應於雙方簽訂契約後10日內開工，並於730工作天內完成。」第28條第1項約定：
「由於乙方（指歐漢焜）之責任未能按第4條規定期限內完工，每過期1天須扣除工程總價千分之一。」（見本院卷一第19、27、41、49頁）是甲方即原告得依上開約定請求者，乃被告未能於開工後730日完工時，應按實際逾期之日數計算其應給付之違約金。
⑵原告主張系爭工程於108年11月4日經都發局勒令停工至109
年4月30日其解除契約為止共計167日之遲延，遂依系爭契約第28條第1項約定請求違約金，此為被告所否認，故本院即應審酌原告之主張是否符合上述約定。經查，系爭工程係於108年5月28日開工，而原告於系爭建案工程完工前即於109年4月30日以律師函表示解除契約之意思（見不爭執事項⒍），歐漢焜係於同年5月4日收受該律師函（見本院卷一第133頁之掛號郵件收件回執），故系爭契約於109年5月4日解除，斯時兩造約定之完工期限尚未屆至，自無所謂逾期完工之問題。且原告所主張之108年11月4日至109年4月30日，均係在兩造約定工程施作期間，王秀菁、李師權自無從依系爭契約第28條第1項約定以歐漢焜於108年11月4日至109年4月30日之遲延施工為由，訴請歐漢焜各給付144萬2,412元、134萬3,414元。
3.原告依民法第495條第1項規定請求損害賠償部分：⑴重領建造執照費用部分：
直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1年，並以1次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力，建築法第53條第1、2項分別定有明文。系爭建案係於108年5月28日開工，其建築期限為1年6月（依臺中市建築管理自治條例第26條第1項為6個月，另地面各樓層每層3個月），預定竣工日期為109年11月28日（見建造執照卷第11至12頁），然系爭建案工程因歐漢焜出於重大過失致遭都發局勒令停工迄今，原告所領得之建造執照於本院言詞辯論終結前均已失其效力，原告主張因可歸責於歐漢焜之事由而需重新申請建造執照，即屬有據。又原告主張重新申請建造執照各需支出費用29萬3,700元、26萬1,900元，業據其等提出報價單2紙（見本院卷二第155、157頁），被告對金額未曾提出爭執，堪信為真正，故原告依民法第495條第1項規定請求歐漢焜賠償上述費用，即屬有據。
⑵重建費用部分：
本件系爭建案因歐漢焜有重大過失經主管機關勒令停工，原告遂解除契約，業如前述，原告主張其因此須重新發包予他人興建，因而增加額外費用之支出，自得請求損害賠償。本件王秀菁、李師權就系爭建案原合約金額各為863萬7,200元、804萬4,400元（見不爭執事項⒈、⒉），而本件經兩造合意選定之臺中市結構技師公會鑑定後，認本件於109年5月時重新發包之金額依臺中市營造工程物價指數調整發包之金額各為870萬4,570元、810萬7,046元（見鑑定報告書第5頁），則王秀菁、李師權因解除契約而重新發包各須額外支付6萬7,370元、6萬2,646元，此部分應屬可歸責於歐漢焜致原告所受之損害，自得依民法第495條第1項規定請求賠償。至原告雖主張需於鑑定後始能發包拆除重建，且物價指數每年調升為常態，故重建發包價格應按110年5月鑑定時為基準云云（見本院卷二第151頁），然本件於鑑定前即經兩造合意以原告解除契約存證信函發生效力之時間點作為鑑定時點（見本院卷一第502頁），而本件原告係於109年4月30日律師函表示解除契約之意思，歐漢焜係於同年5月4日收受該律師函，均如前述，原告自不得別作主張。又被告辯稱臺灣地區地小人稠，工程施作過程中之各協力廠商未必均係臺中市之廠商，故應按鑑定意見中臺灣地區營造工程物價指數調整發包價格表所載金額為準云云。然本件係按歐漢焜與原告簽訂契約金額進行調整，而歐漢焜合作之廠商金居公司亦為臺中市之廠商，被告所辯已難採信。況原告若尋求外地之廠商，反可能額外增加其他費用，故被告此部分抗辯並不足採。
⑶拆除費用部分：
歐漢焜已施作部分具有諸多瑕疵，已如前述，上開工作對原告即無利益，故原告主張因拆除歐漢焜已施作部分需支出之費用，請求歐漢焜賠償其損害，即屬有據。而本件經臺中市結構技師公會鑑定後，認其以施作之基礎及地樑部分拆除費用為28萬0,620元，另須支出空氣污染防治費5,000元（見鑑定報告書第5頁），被告就此費用無意見（見本院卷二第120頁）故原告2人請求歐漢焜各賠償14萬2,810元（計算式：〔280,620＋5,000〕÷2＝142,810）之拆除費用，即屬有據。至鑑定報告另認定拆除所得之鋼筋有價料回收價為16萬7,314元，且原告於解除契約後亦負有返還上開物品之義務，然原告表示拆除之鋼筋應由歐漢焜取回（見本院卷二第151頁），兩者種類既然不同，尚無抵銷餘地，惟歐漢焜得請求原告返還之，附帶說明之。
⑷遲延利息部分：
給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第229條第2項、第233條第1項及第203條分別定有明文。本件原告對歐漢焜之損害賠償債權，核屬無確定期限之給付，自應經原告之催告而未為給付，歐漢焜始負遲延責任。原告於起訴時就拆除費用已請求歐漢焜給付9萬元，故就此部分請求歐漢焜自起訴狀繕本送達歐漢焜翌日即109年7月22日（見本院卷一第149頁）起按年息5%計付遲延利息，核無不合。又關於王秀菁、李師權嗣後追加之拆除費用各5萬2,810元、重領建造執照費用各29萬3,700元、26萬1,900元、重建費用各6萬7,370元、6萬2,646元部分，原告主張自110年11月18日起算遲延利息，為歐漢焜所不爭執（見本院卷二第225頁），從而王秀菁、李師權各得請求歐漢焜給付41萬3,880元、37萬7,356元自110年11月18日起按年息5%計付遲延利息，亦無不合。
（三）王秀菁、李師權請求金居公司、王金居應連帶給付315萬8,782元、302萬3,966元、另請求張家綾給付315萬8,782元、302萬3,966元，均無理由：
1.原告主張金居公司、王金居、張家綾應負損害賠償責任，係以其等明知歐漢焜不具建築法第14條之承造人資格，為幫助歐漢焜欺騙原告，由王金居交付不實文件給都發局申報為系爭建案之承造人，即金居公司、王金居以借牌方式讓歐漢焜擔任系爭建案之承造人，其等於歐漢焜借牌後進行營造時，仍應善盡營造廠之資格進行監督、查核。又張家綾將其帳戶借予歐漢焜使用，致原告將工程款匯入張家綾之帳戶為由，此均為被告所否認，即應由原告就歐漢焜對其等故意詐騙及張家綾、金居公司、王金居各出於幫助歐漢焜詐欺之故意，而由張家綾出借系爭帳戶、金居公司借牌予歐漢焜申請承造等情舉證以實其說。
2.原告未能證明歐漢焜有何詐欺行為：原告以歐漢焜等人涉嫌詐欺、偽造文書等犯嫌為由，向臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）檢察官提起告訴，經該署以110年度偵字第157、159號受理在案。李師權於偵查中以證人具結證稱：歐漢焜沒有說他是營造廠，我也沒有問他有無營造業牌照或承攬營造的資格，歐漢焜只說他蓋了很多房子、專門蓋房子，可以去參觀他蓋的房子，並提供由富公司名片，因此我認為他是合法營造廠，就跟他簽訂工程契約書等語（見他347卷第122頁）；核與證人王浤全偵查中具結證稱：李師權先跟歐漢焜認識後再轉介紹給我認識，歐漢焜說他蓋很多房子，並帶我去他蓋好的房子看，我就因此相信，簽約當時歐漢焜只給我們看建設公司（按：由富公司）之名片等語（見他347卷第122頁）相符，難謂歐漢焜有何佯稱有營造廠資格之詐欺行為。兩造亦未約定系爭建案須以歐漢焜或其經營之由富公司本身具有營造業登記證書，而依一般社會生活經驗，建設公司與營造業者相互合作之情形並非罕見，亦據證人吳俊彥於偵訊時證述明確（見他347卷第270頁）。再佐以系爭工程契約第6條約定：訂立契約後雙方往來之文件報表，無論面交、郵寄，均為本契約文件之一，如對方有異議時，應於文到後5日內提出反對理由，否則即作為默認（見本院卷一第19、41頁）。本件吳俊彥曾收受系爭建案之建築工程勘驗申報書，其上已然記載承造人營造業名稱為金居公司，經吳俊彥轉傳給李師權請其通知歐漢焜補正簽名，均如前述，則若歐漢焜於訂約前曾表示其有營造廠資格，於其提出建築工程勘驗申報書給原告後，原告如未於5日提出反對理由，依約即會被認定為默認此事，原告豈有置之不理之可能，但原告卻未曾於時限內提出異議，亦足認歐漢焜於訂約前未曾表明其為營造廠，並以其名義申請承造等情，故本院實難認定歐漢焜有何詐騙原告之行為。
3.原告未能證明金居公司係單純借牌給歐漢焜：⑴原告主張金居公司為單純借牌給歐漢焜，無非係以其等未
曾與金居公司接觸，而均係與歐漢焜聯絡為由，然姑且不論前述建築工程勘驗申報書業已載明承造人為金居公司，原告於收受後未於5日內提出反對理由，業如前述，原告主張已與客觀事證不符。至原告雖提出存證信函、律師函及其等與歐漢焜間通訊軟體對話畫面擷圖（見本院卷一第107至133、137頁）主張其等曾向歐漢焜質問金居公司為何人，然歐漢焜均閃避不回應，經原告不斷追問後，歐漢焜始承認為借牌云云（見本院卷一第245頁），姑不論歐漢焜、金居公司針對上述律師函亦以前述109年5月18日律師函表示其等為共同承攬，原告所稱歐漢焜閃避不予回應云云已與事證不符。而其餘資料均為原告單方意思表示，並非歐漢焜所為回應，其上均無記載歐漢焜承認借牌之情，原告此部分主張顯乏客觀事證可憑，已難採信。原告又提出王浤全與金居公司人員間對話錄音譯文（見本院卷一第281至283頁）而主張金居公司人員對於其等質疑歐漢焜非法借牌之事並未否認云云（見本院卷一第245頁），然觀諸上述對話內容均係王浤全單方表示意見，對方則以「嘿」、「嗯」等語回覆，並未針對王浤全之問題有何具體回應，本院更無從僅憑此即認定金居公司業已承認有借牌之情形，原告此部分主張亦無足採。
⑵況被告辯稱歐漢焜與金居公司係共同承攬系爭建案，並於1
08年7月23日自歐漢焜帳戶及張家綾帳戶各取得25萬元後，匯款50萬元給金居公司（提領時間各為同日10時27分、10時26分，匯款時間為同日10時28分，地點均為臺灣銀行臺中港分行、經辦人亦均相同），業據提出前述金居公司人員寄給監造人員吳俊彥建築師之電子郵件及存摺封面影本、取款憑條、存入憑條（見本院卷一第19、455至459頁）、施工日報表（見本院卷二第191至207頁）為證，並引用原告提出之訴外人昇佑企業有限公司（下稱昇佑公司）統一發票、出貨單照片為憑（見本院卷一第273頁）。又本件經原告聲請函詢昇佑公司答覆略以：其於108年7月10日、20日及29日先後出貨3批預拌混凝土3,000psi（按：
強度單位）共計157立方公尺到臺中市梧棲區民生西街工地給客戶歐漢焜，該公司於同年8月31日開立品名預拌混凝土3,000psi、數量157立方公尺、買受人為金居公司之發票，並由金居公司簽發支票如數給付價金（見本院卷二第43至45頁），並有昇佑公司提供之出貨單影本18張可憑（見本院卷二第67至74頁）。綜合上述資料，本院認為金居公司應有實際參與系爭建案之工程施作，被告辯解應屬可採。原告空言否認工作日誌並非由專任工程人員蕭仲盺製作，而係由王莉雯製作，有偽造文書之嫌云云，然上開工作日誌縱非由專任工程人員蕭仲盺製作，與其內容是否不實仍屬有別，王莉雯復為系爭建案之工地現場勞工安全衛生人員（見建造執照卷第18、30頁），原告既未提出任何證據證明其內容為不實，此部分主張亦無可採。
⑶本法所稱建築物之承造人為營造業，以依法登記開業之營
造廠商為限；違反第14條之規定，擅自承攬建築物之設計、監造或承造業務者，勒令其停止業務，並處以6,000元以上3萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金，建築法第14條、第85條雖有明文。上開規定之目的在於禁止非營造業者從事營造業業務，以確保建築之安全性，非謂無營造業資格者不得與具營造業資格之人合作並與他人簽約，金居公司既領有綜合營造業登記證書（見建造執照卷第13頁），原告亦不爭執金居公司為具營造業資格之人，則歐漢焜與之合作，雖係由歐漢焜與原告簽約，然實際由金居公司進行系爭建案之興建，自無何違反建築法第14條之情事。
原告無視於工程慣例，僅憑其等未與金居公司有何聯絡，即主張金居公司為單純借牌，並不足採。
⑷遑論，原告為主張金居公司應按消費者保護法第7條第3項
連帶負責，遂以書狀主張金居公司亦與歐漢焜一同立於承攬人之地位（見本院卷二第216頁，此部分詳後述），若金居公司僅有單純借牌之行為，顯未提供任何商品或服務，豈又可能為承攬人而應依上述規定負損害賠償責任？足見原告就金居公司部分之主張前後矛盾，自無足取。
⑸原告既未能證明金居公司為單純借牌，則其主張金居公司
於歐漢焜借牌後仍應善盡其身為營造廠之責任進行監督、查核或實際參與，而非任由無營造廠牌照資格之歐漢焜實質進行施工，僅在幕後協助歐漢焜從事行政文書作業事項，亦有違反保護他人之法律云云，亦無足採。
4.原告未能證明張家綾交付系爭帳戶給歐漢焜使用有何幫助詐欺之故意，亦未能證明其行為與王秀菁所受損害間有何相當因果關係：
⑴張家綾為歐漢焜之配偶，並擔任由富公司之會計人員，2人
同居共財，張家綾將其系爭帳戶交予歐漢焜，已難認有何幫助詐欺之故意。原告徒以張家綾交付系爭帳戶即有幫助歐漢焜詐欺之意，並未提出具體事證以實其說，其主張即難憑採。
⑵依王秀菁提出之資料，乃係簽發支票給歐漢焜，並非直接
匯款至系爭帳戶，有支票收訖簽回單可憑（見本院卷一第37頁），張家綾亦辯稱僅收受1筆150萬元（見他6795卷第82頁），王秀菁亦未提出任何事證證明其係因匯款150萬元至系爭帳戶而受有損害，則張家綾縱有提供系爭帳戶給歐漢焜使用，顯與王秀菁是否遭詐騙而受有損害間不具相當因果關係，故王秀菁此部分主張更難採信。
5.況本件原告前以歐漢焜、張家綾及王金居等人涉犯詐欺、偽造文書等犯嫌而提起告訴，經臺中地檢署檢察官以110年度偵字第157、159號認其等嫌疑不足而為不起訴處分，原告不服聲請再議，亦經臺灣高等檢察署臺中檢察分署以110年度上聲議字第1302號駁回再議，原告再聲請交付審判，亦據本院刑事庭以110年度聲判字第113號裁定駁回其聲請確定，本院更無從認定原告主張為真正。
6.原告主張關於違約金損害部分不得依侵權行為規定向金居公司、王金居或張家綾請求：
王秀菁、李師權主張所受損害中144萬2,412元、134萬3,414元，均係基於其等與歐漢焜系爭工程契約第28條第1項之逾期違約金，原告基於民法第184條第1項前段、第2項、第28條、公司法第23條第2項等規定對金居公司、王金居或張家綾請求，已乏所據。況其等對歐漢焜之請求並無理由，已如前述。
7.原告請求張家綾應依民法第184條第1項前段、第2項規定賠償，並無理由：
原告既未能證明歐漢焜有何詐欺行為，亦未能證明張家綾有何幫助詐欺之意，復未能證明張家綾提供系爭帳戶之行為與王秀菁所受損害間有何相當因果關係，均如前述，故原告請求張家綾賠償315萬8,782元、302萬3,966元本息，均無理由。
8.原告請求金居公司、王金居應依民法第184條第1項前段、第2項、第28條及公司法第23條規定連帶賠償，均無理由：
⑴法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他
人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任；公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責，民法第28條、公司法第23條第2項分別定有明文。經查，金居公司之法定代理人於簽約當時為王金居，有該公司變更登記表可查（見本院卷一第165至169頁），然原告未能證明歐漢焜有施用詐術，亦未能證明金居公司係單純借牌，均如前述，故其主張金公司應與王金居連帶賠償，即屬無據。
⑵金居公司依民法第28條或公司法第23條第2項負損害賠償責
任之前提，須以身為董事長之王金居於執行職務時加損害於他人。本件原告主張王金居明知歐漢焜無建築法第14條承造人之資格，而為幫助歐漢焜欺騙原告，遂以不實文件向都發局申報為系爭建案之承造人，故主張其應負損害賠償責任等情，亦為被告所否認。但金居公司實際已交給王金居之子王基楚經營，而就系爭建案與歐漢焜討論合作之人為王莉雯，業據王莉雯於偵訊時具結證述明確（見他6795卷第75頁），原告未能證明王金居有何明知歐漢焜無營造廠資格而以不實文件向都發局申報為系爭建案承造人之侵權行為，即訴請金居公司與王金居連帶賠償315萬8,782元、302萬3,966元本息，難謂有據。
9.原告請求金居公司應與歐漢焜依消費者保護法第7條第3項連帶負損害賠償責任，並無理由：
⑴本院前經本院於109年11月19日會同兩造協議整理爭點，原
告均未主張金居公司應按消費者保護法第7條第3項與歐漢焜連帶負損害賠償責任，嗣其於111年1月13日始以民事準備（十一）狀另主張金居公司應按消費者保護法第7條第3項規定與歐漢焜負損害賠償責任（見本院卷二第215至216頁），而被告對此未為反對之表示，進而於111年1月18日以民事辯論意旨（二）狀具體為答辯（見本院卷二第232至233頁），故本院即應就此部分實質審認有無理由。⑵從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者，於
提供商品流通進入市場，或提供服務時，應確保該商品或服務，符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性。商品或服務具有危害消費者生命、身體、健康、財產之可能者，應於明顯處為警告標示及緊急處理危險之方法。企業經營者違反前2項規定，致生損害於消費者或第三人時，應負連帶賠償責任。但企業經營者能證明其無過失者，法院得減輕其賠償責任，消費者保護法第7條定有明文。是企業經營者所提供之商品或服務，因欠缺當時科技或專業水準可合理期待之安全性，致生損害於消費者或第三人之生命、身體、健康、或財產時，應負無過失之損害賠償責任。本條所指「生命、身體、健康及財產法益」，係指消費者或第三人的「人身完整性」及「財產完整性」，亦即財產僅限於物或權利之直接侵害，不包括「一般財產上支出」或「純粹經濟利益損失」。
⑶經查，本件原告主張之損害包括違約金、拆除費用、重建
費用、重領建造執照費用等情，均非消費者保護法第7條第3項所欲保護之客體，則不論歐漢焜或金居公司是否屬於該條之企業經營者，其等依此規定訴請金居公司應與歐漢焜連帶負損害賠償責任，自屬於法無據。
五、結論：綜上所述，王秀菁請求歐漢焜給付200萬3,880元，及其中150萬元自108年6月30日、其中9萬元自109年7月22日、其餘41萬3,880元自110年11月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，及李師權請求歐漢焜給付196萬7,356元，及其中150萬元自108年6月20日、其中9萬元自109年7月22日、其餘37萬7,356元自110年11月18日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、假執行原告及歐漢焜均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，故分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
民事第五庭 法 官 施懷閔以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 2 月 22 日
書記官 張宏賓