臺灣臺中地方法院民事裁定 109年度聲字第323號聲 請 人 海中鮮海鮮料理法定代理人 曾炳坤（原名曾坤炳）上列聲請人因與相對人摩樺建設開發股份有限公司間請求遷讓房屋等事件（本院107年度簡上字第322號），聲請人聲請法官迴避，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按民事訴訟法第33條第1項第2款所謂足認法官執行職務有偏頗之虞之情形，係指推事於訴訟之結果有利害關係或於當事人有親交嫌怨等客觀事實，足使人疑其為不公平之審判者而言。若法官僅於訴訟程序之指揮或容納當事人調查證據之聲請或其他類此情形，不能認為其有聲請迴避之原因。且此種迴避原因，依同法第34條第2項、第284條之規定，應提出能即時調查之證據以釋明之。又按民事訴訟法第33條第1項第2款規定推事有應自行迴避而不自行迴避以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞，據而聲請推事迴避者，應以推事對於訴訟標的有特別利害關係，或與當事人之一造有密切之交誼或嫌怨，或基於其他情形客觀上足疑其為不公平之審判者為其原因事實，若僅憑當事人之主觀臆測，或不滿意推事進行訴訟遲緩，或認推事指揮訴訟欠當，則不得謂其有偏頗之虞（最高法院69年台抗字第457號裁判意旨參照）。
二、聲請人聲請意旨略以：本件聲請人就本院107年度簡上字第322號事件，急請簽令夏一峰法官迴避，依夏一峰法官違背91年度台上字第300號更判教導，先就原告起訴不適格先判，即有再受關說所以判決圖利被上訴人，反訴原告既陳明本件原告為自然人不包括法人，法院無權代原告變更為法人，反訴原告海中鮮合夥法人既非起訴狀之被告，被告既主張原告起訴自然人非法人，自不容法官以臆測論斷，本件原告應不會行賄夏法官才對，實不宜輕易因關說即不獨立審判等語。
三、查聲請人稱其為合夥法人，並非107年度簡上字第322號事件起訴狀之被告，夏法官變更自然人為法人云云。惟查，該案於民國109年8月14日裁定聲請人變更之法定代理人承受訴訟後，聲請人對此已提出抗告，經該案於109年9月16日裁定抗告駁回確定，又該案原定於109年10月30日進行言詞辯論，其後已取消庭期等情，此業據本院調閱該案卷宗查核無誤，而聲請人上開所陳均屬法官訴訟指揮權能，且民事訴訟法關於應否承受訴訟有其法定要件，尚不以當事人同意為必要，自不得僅以聲請人不同意承受訴訟，即推認承審法官於執行職務有偏頗之虞。此外，聲請人所舉之原因均與上述應迴避情形不合，亦未提出能即時調查之證據，以釋明該案承審法官有何應迴避之事由，揆諸前開說明，其聲請107年度簡上字第322號承審法官迴避，並無理由，應予駁回。另按民事訴訟法第38條第2項規定係指承辦法官自認有民事訴訟法第33條第1項第2款之情形者，經兼院長之法官同意，得予迴避，非謂當事人得據此聲請由兼院長之法官同意承辦法官迴避，併予敘明。
四、另按倘為移轉之當事人所移轉者僅訴訟標的法律關係之一部，該當事人既仍具實施訴訟行為之資格而未脫離訴訟程序，則該受一部移轉之第三人應祇成為有法律上利害關係之人而已，充其量僅屬是否可向法院聲請訴訟參加之問題（民事訴訟法第58條、第59條參照），自不得據以聲請承當訴訟（最高法院102年度台聲字第320號裁定意旨參照）。本件聲請狀內，聲請人雖表明已將該案反訴權利之新臺幣1萬元部分轉讓予受讓人莊榮兆，惟依上述說明，僅係訴外人莊榮兆可否聲請訴訟參加之問題，並非本件之聲請人，併予敘明。
五、爰裁定如主文。中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 王奕勛法 官 黃建都正本係照原本作成不得抗告中 華 民 國 109 年 12 月 11 日
書記官 劉子瑩