臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第1524號原 告 洪仕雄訴訟代理人 林仕文律師被 告 廖述濤
劉玉英共 同訴訟代理人 林易佑律師複 代理 人 于謹慈律師
林尚瑜律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國110 年2 月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。經查，本件原告起訴時請求：「被告等應連帶給付原告及其他全體公同共有人新臺幣（下同）3,240,569 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。」（見本院卷第11頁），嗣於民國109 年7 月13日具狀追加備位聲明：「被告等應連帶給付原告3,240,569 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。」（見本院卷第143 頁），核前開訴之追加，係本於同一基礎事實而為請求，在社會生活上可認為有共通性，而就追加前後之訴訟及證據資料於相當程度範圍內具有同一性，在審理時得加以利用，其請求之基礎事實堪認同一，應予准許。
乙、實體事項：
壹、原告主張：
一、被告廖述濤為坐落臺中市○○區○○段000 0000 0000 地號土地（下稱系爭北陽段土地○○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭8 號土地，與前述3 筆土地下合稱系爭土地），及其上門牌號碼臺中市○○區○○路○○號之本國式、加強磚造、平房事務所及鋼架造之廠房平房（下合稱系爭房屋，與上述四筆土地合稱系爭房地），面積約338 坪（含空地）之所有權人。因原告與訴外人李俊杰合夥經營西海岸活蝦料理餐飲連鎖豐原店，於105 年4 月1 日由原告代表合夥團體向被告廖述濤承租系爭房地以經營釣蝦場及餐廳使用，並由被告廖述濤委託配合之地政士即被告劉玉英製作不動產房屋租賃附強制執行契約書（下稱系爭租賃契約）。而原告承租後雖曾於系爭8 號土地近北陽路處搭建如本院卷第171 頁照片所示之三角形屋頂之木造建物二座（左右各一座）、走廊通道及愛甲胡椒蝦黑色烤漆板招牌等地上物（下稱系爭原告新建物），然在原告承租時，系爭8 號土地上本已有其他新建建存在，且系爭北陽段土地上全部建物均屬既存違章建築，原告於108 年3 月底得知被告收受臺中市政府都市發展局（下稱都發局）108 年3 月25日中市都違字第1080042192號違章建築認定通知書（下稱系爭違章建築認定通知書），記載系爭8 號土地之建物屬新違章建築，依建築法第25條、第86條及違章建築處理辦法第5 條之規定，不得補正建築執照，都發局將依法拆除。
二、被告廖述濤為系爭房地之所有權人，將無使用執照、建築執照之違章建築即系爭房屋出租予原告，而無法作為合法營業場所使用，應屬自始給付不能，依民法第246 條第1 項規定，系爭租賃契約應屬無效，被告廖述濤應依民法第247 條第
1 項規定賠償原告及合夥人李俊杰之損失。縱認非屬自始給付不能，亦因系爭房地中有無法補正之違章建築，不符合系爭租賃契約第1 條約定之使用、收益之情形，有違民法第42
3 條之規定，亦屬不完全給付，被告應依民法第227 條第1項、第226 條第1 項不完全給付相關規定賠償原告及合夥人李俊杰之損失。又被告廖述濤於出租系爭房地前，有據實告知系爭房地有違章建築之義務，且原告承租時，曾明確告知被告廖述濤欲將承租物整體規劃、裝潢作為釣蝦場、餐廳使用，被告廖述濤卻就系爭房地屬違章建築等情刻意隱瞞，誆稱出租之系爭房地一切合法，致原告就此重要交易訊息陷於錯誤而予以承租。原告於108 年3 月得知系爭違章建築認定通知書認定系爭房屋為新違章建築將予拆除後，已於108 年
6 月10日發函通知被告廖述濤，依民法第92條第1 項前段撤銷因受詐欺而為訂立系爭租賃契約之意思表示，被告廖述濤應依民法第113 條、第114 條、第184 第1 項之規定賠償及原告及其他合夥人之損失。而依合夥加盟契約之附表可知，西海岸餐廳豐原店頂讓所支出之金額為8,965,575 元，系爭租賃契約原租期係自105 年4 月1 日起至110 年3 月31日，共計1,826 天，故自原告108 年6 月10日發函予被告廖述濤撤銷締約意思表示起，至原租期末日尚有660 天營業日，即西海岸餐廳豐原店投入之支出原可利用之日數仍有660 天，故被告等應連帶賠償原告及其他合夥人有660 日未能繼續利用之損失3,240,569 元（計算式：8,965,575 元×660/1826=3,240 ,569 元）。
三、被告劉玉英為地政士，其受被告廖述濤聘請撰寫系爭租賃契約時，依地政法第18條規定對租約標的權利人應負查證義務，其在查證過程中應可知悉租賃標的物實際建物坪數與租約有出入，應依地政士倫理規範第11條將租賃標的中有違章建築之情形告知原告，其未告以上情，顯然係受被告廖述濤委託刻意隱瞞上情，而與被告廖述濤共同侵害原告財產權、財產利益，自應依民法第184 條第1 項、第185 條等規定負連帶損害賠償責任。為此，原告請求被告等連帶給付原告及其他全體公同共有人如先位聲明所示之損害賠償金額。倘認系爭租賃契約為原告個人與被告廖述濤所簽訂，原告亦因被告等之行為受有個人及需賠償西海岸活蝦料理餐飲連鎖豐原店合夥事業之損失，故備位聲明請求被告等應連帶給付原告損害賠償金額及利息等語。並聲明：㈠先位聲明：被告等應連帶給付原告及其他全體公同共有人3,240,569 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。㈡備位聲明：被告等應連帶給付原告3,240,569 元，並自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告則以：
一、被告廖述濤所有系爭房地原係出租予訴外人陳豐麒經營龍王釣蝦場，原告向陳豐麒頂讓龍王釣蝦場，而於105 年3 月4日與被告廖述濤在被告劉玉英之代書事務所簽訂系爭租賃契約，租期從105 年4 月1 日起至110 年3 月31日止，被告等並無隱匿系爭房地中有違章建築之事實詐騙原告簽訂系爭租賃契約，且原告並不知悉原告係代表上述合夥團體與被告廖述濤簽訂系爭租賃契約。又原告承租後，自行在龍王釣蝦場作為停車場使用之空地（即系爭8 號土地）上搭蓋系爭原告新建物，並以訴外人簡文彥之名義設立半斤八兩休間釣蝦場，且原告亦在上開租賃期間內，將其擔任負責人之訴外人西海岸國際事業有限公司（下稱西海岸公司）遷址設在該處，原告並在系爭房地經營餐廳及釣蝦場三年有餘，可見原告指稱被告廖述濤所出租之系爭房地，未依債之本旨給付，不足採信。況所謂違章建築只是不符建築管理法令之相關規定，並非法令上禁止交易之違禁物，實際上無礙於一般民事交易契約之簽訂及履行，被告廖述濤亦無自始給付不能或不完全給付之情形。
二、又系爭房屋之建造日期大部分迄今均已逾40年以上，其中最新之2 處鋼鐵造房屋，房屋稅起課日期亦為93年1 月，此有稅籍號碼0000000000號之房屋稅籍證明書可佐，可見系爭違章建築認定通知書認定系爭8 號土地上於100 年4 月20日以後搭蓋之新違章建築，與被告廖述濤所提供給原告之出租標的物無關。又依照99年2 月及l03 年5 月間之Google街景圖所示，被告廖述濤出租系爭房地與陳豐騏時，系爭8 號土地近北陽路之空地係做為停車場使用，復觀諸被告廖述濤105年4 月1 日出租系爭房地予原告後，105 年6 月間Google街景圖所示之建物狀況，可見系爭違章建築認定通知書所載材料為「木構造鐵架烤漆板等」之新建違章建築非被告廖述濤所興建至明。
三、原告雖指稱被告二人詐欺其簽訂系爭租賃契約，然原告向被告二人提起刑事詐欺告訴後，在臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）108 年度偵字第31716 號詐欺案件偵查中自承，其於承租時即已詳實確認系爭房地之現場狀況，被告二人並經臺中地檢署檢察官以108 年度偵字第31716 號為不起訴處分書確定在案，原告於本件主張被告有詐欺行為且未依債之本旨給付云云，並不實在。況原告聲稱裝潢費用為4,565,
985 元，倘原告確實花費如此龐大金額裝潢，豈有可能如原告所稱僅系爭原告新建物，由此可見原告實為混淆事實等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
參、兩造不爭執事項如下（見本院卷第300 至301 頁；本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、坐落臺中市○○區○○段○○○ ○○○○ ○○○○ ○號及三陽段8地號土地均為被告廖述濤所有，其上有門牌號碼臺中市○○區○○路○○號建物，即本國式、加強磚造、平房事務所及鋼架造之廠房平房，面積約338 坪（含空地），房屋稅籍編號00000000000 號建物，亦為被告廖述濤所有。
二、陳豐麒前向被告廖述濤承租系爭房地經營龍王釣蝦場，原告向陳豐麒頂讓該釣蝦場，並於105 年3 月4 日，在被告劉玉英之事務所與被告廖述濤簽訂系爭租賃契約，將系爭房地出租予原告作為餐廳及釣蝦場使用，租期自105 年4 月1 日起至110 年3 月31日止，共計5 年。
三、原告承租系爭房地後，曾於系爭8 號土地即如本院卷第165頁上方照片由原龍王釣蝦場作為停車使用之空地，搭建如本院卷第171 頁照片所示三角形屋頂之木造建物二座（左右各一座）、走廊通道及愛甲胡椒蝦黑色烤漆板招牌等地上物（即系爭原告增建物）。
四、原告與訴外人簡文彥於105 年5 月31日出具事後批明及切結書予被告廖述濤。
五、原告以訴外人簡文彥名義，於105 年6 月1 日在系爭房地現址設立半斤八兩休間釣蝦場。
六、原告所經營之西海岸公司亦於105 年5 、6 月間遷址設在系爭房地現址。
七、都發局於108 年3 月25日以中市都違字第1080042192號違章建築認定通知書通知被告廖述濤系爭房地現址之三陽段8 號地號土地上有材料為「木構造鐵架烤漆板等」之新建違章建築。
八、原告對被告二人提出刑事詐欺告訴，經臺灣臺中地方檢察署以108 年度偵字第31716 號為不起訴處分確定在案。
肆、得心證理由：
一、系爭租賃契約之契約當事人為原告個人與被告廖述濤：原告主張其與訴外人黃彥凱、李俊杰合夥經營西海岸活蝦料理餐飲連鎖豐原店，因黃彥凱退夥，故由原告與李俊杰各出資55% 、45% ，由原告代表合夥團體與被告廖述濤簽訂系爭租賃契約云云，為被告廖述濤否認，辯稱其不知道原告係代表合夥團體與其簽定契約等語。經查，系爭租賃契約上記載出租人為被告廖述濤，承租人為原告，連帶保證人為陳豐麒，有系爭租賃契約在卷可稽（見本院卷第37至39頁），足見系爭租賃契約之承租人為原告至明。再者，原告提出之合夥加盟契約之立書人為甲方即西海岸公司、丙方為李俊杰（按乙方為空白），有該合夥契約書在卷可佐（見本院卷第23至25頁），亦即，與李俊杰合夥投資經營西海岸料理連鎖豐原店者為西海岸公司，並非原告個人。是以，原告主張其係與李俊杰合夥經營西海岸料理連鎖豐原店，並由其代表該合夥團體與被告廖述濤簽訂系爭租賃契約，被告廖述濤應賠償原告及其他公同共有人因系爭租賃契約所受損害云云，洵屬無據，不足採信。
二、系爭租賃契約並無不完全給付、自始給付不能之情事：㈠按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害；民法第227 條第1 項、第226 條第1 項分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。此所謂舉證係指就爭訟事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其主張為真正（最高法院48年台上字第481 號判例意旨參照）。本件原告主張被告廖述濤將無建築執照、使用執照之系爭房屋出租予原告，不能作為合法釣蝦場、餐廳使用，屬自始給付不能，縱認未構成自始給付不能，亦屬不符合債之本旨，違民法第423 條之規定，而屬不完全給付云云，為被告廖述濤所否認，並以前詞置辯，自應由原告就其主張之事實負舉證之責。
㈡經查，系爭房地原係由陳豐麒與其合夥人向被告廖述濤承租
作為經營龍王釣蝦場使用，而告經由陳豐麒介紹而於105 年
3 月4 日與被告廖述濤簽訂系爭租賃契約，約定由原告承租系爭房地作為釣蝦場及餐廳使用乙節，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈠、㈡），且原告於簽訂系爭契約前，已前往現場察看評估乙節，業據證人陳豐麒於本院審理中具結證稱：龍王釣蝦場是在101 年間開始經營，後來股東只剩伊一人就歇業，朋友介紹原告來看說要做釣蝦場，因伊原本之設備符合原告要求，原告想要承接，被告廖述濤也同意伊頂讓給原告，伊約原告去被告劉玉英的事務所與被告廖述濤簽訂系爭租賃契約，被告廖述濤並要求伊擔任契約之連帶保證人。原告有問伊經營之龍王釣蝦場有無設立餐廳登記，伊說有辦理登記，消防也有來檢查過等語明確（見本院卷第303 、305頁），核與原告於本院審理中陳稱：伊是西海岸胡椒蝦餐廳第二代經營者，從事此行業有20幾年，伊經營餐廳要找場地是透過蝦車駕駛的介紹，他們會告知有哪家要頂讓，伊就會看適不適合等語（見本院卷第279 頁），大致相符，足見原告於簽訂系爭租賃契約前，確已考察評估系爭房地得作為釣蝦場、餐廳使用至明。而原告承租系爭房地後，確以簡文彥獨資之名義於105 年6 月1 日在系爭房地設立半斤八兩休閒釣蝦場，西海岸公司亦於同年5 、6 月間遷址到系爭房地，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤、㈥），並有半斤八兩休閒釣蝦場，西海岸公司之營業登記資料在卷可憑（見本院卷第113 、115 頁），且自承於105 年4 月1 日開始承租起至
108 年6 月10日寄發律師函予被告廖述濤止均在系爭房地經營3 年有餘（見本院卷第18、148 頁），則原告指稱被告提供之系爭房地不能合法作為釣蝦場、餐廳使用，不符合系爭租賃契約第1 條約定，已難認有據。
㈡原告雖指稱系爭房地中之建物為違章建築，且無法補正為合
法建物，被告廖述濤所提供之租賃標的物有不完全給付之情事。然原告於簽訂系爭租賃契約前，已有察看評估系爭房地是否適合作為釣蝦場等情，業據證人陳豐麒、原告陳明在卷，已如前述，且陳豐麒係將如本院卷第165 、167 頁上方照片所示之系爭房地交予原告，被告並有交付本院卷第123 頁之重○○○區○○○段○○○○○○○號土地即現之北陽段137 地號土地上之鋼架174 平方公尺即約52.635坪（計算式：174×0.3025＝52.635）之使用執照予原告辦理辦理營業登記等情，亦據原告陳明在卷（見本院卷第278 頁），參以系爭租賃契約第1 條記載租賃標的為本國式、加強磚造、平房事務所及鋼架造之廠房平房，面積約338 坪（含空地）等語，則以原告20餘年之連鎖餐廳經營之經驗，對其承租之標的物含空地約338 坪，核與被告廖述濤提供上述鋼架建築物使用執照登載之174 平方公尺即約52.635坪差距甚大，原告焉有不知系爭房地中有部分係屬違章建築之理。是被告廖述濤提供之系爭房地縱有部分違章建築屬實，然此既為原告所知悉，則非為可歸責於被告廖述濤之不完全給付。
㈢又被告廖述濤出租予原告之系爭房地為稅籍編號0000000000
號之房屋稅籍證明書所載之建物，即3 棟折舊年數38年之加強磚造建物、2 棟折舊年數10年之鋼鐵造建物，有系爭租賃契約、103 年度之房屋稅籍證明書在卷可憑（見本院卷第39、119 頁），可見系爭房地之建物非屬100 年4 月20日以後興建之建物。參以原告自承承租系爭房地後，在龍王釣蝦場原作為空地使用之停車場上，搭蓋系爭原告新建物即三角形屋頂之木造建物2 座（左右各1 座）、走廊通道及愛甲胡椒蝦黑色烤漆板招牌等地上物（見本院卷第278 頁）等情，核與系爭違章建築認定通知書上記載系爭8 號土地上之新違章建築為「木構造鐵架烤漆板等、高度1 至2 層約3 至6 公尺」，及該建物係屬100 年4 月20日以後搭建完成（見本院卷第193 頁）相符，參以證人陳豐麒證稱：伊經營龍王釣蝦場期間，沒有收到系爭房屋係違章建築通知。原告接手經營後，伊有去原告的店消費過，屋頂部分原告沒有改變，只有做輕鋼架遮住石棉瓦及較舊的塑膠板，前面原本伊做停車場的空地改成用餐區，裡面有隔間，就是把釣蝦跟餐廳做區隔。伊頂讓給原告時，沒有任木構造烤漆板等語（見本院卷第30
3 至306 頁），顯見被告廖述濤辯稱系爭違章建築認定通知書所認定之新違章建築係原告所自行搭建，洵屬有據。是以，原告據該核定通知書所載新增違章建築不得補辦建築執照為由，主張被告廖述濤提供之系爭房地不合債之本旨，係屬可歸責於被告廖述濤之不完全給付，要屬無據。
㈣再民法第246 條之給付不能，係指自始客觀不能而言，本件
被告廖述濤業已提供系爭房地予原告經營釣蝦場、餐廳3 年有餘，並未滅失，自無所謂給付不能情形，原告主張系爭房地有違章建築部分，不能作為合法餐廳使用，而有自始給付不能，顯屬誤會，亦屬無據。
三、被告等並無對原告侵權行為：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。民法第184 條第1 項定有明文。故主張對造應負侵權行為責任者，應就對造之有故意或過失負舉證責任，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言（最高法院58年台上字第1421號、49年台上字第2323號、54年台上字第1523號判例、82年度台上字第267 號裁判要旨參照）。原告主張被告廖述濤未告知系爭房屋中有部分違章建築而詐騙其簽訂系爭租賃契約，被告劉玉英為地政士，卻疏未負查證告知系爭房地有違章建築情形，致原告受有損害，應負侵權行為損害賠償之責云云，為被告等否認，自應負舉證責任。
㈡經查，原告係事先考量場地、設備是否合用，於決定頂讓原
由陳豐麒承租之系爭房地後，方由陳豐麒邀約原告至被告劉玉英之事務所與被告廖述濤簽訂系爭租賃契約，且於簽約時，係將舊合約上之姓名、租期部分做更改，並非擬定新契約等情，業據陳豐麒證述在卷（見本院卷第305 、306 頁），核與原告陳稱簽約前有到現場看過場地，簽約時直接到被告劉玉英之事務所拿陳豐麒時的舊契約來修改簽訂等語（見本院卷第276 頁），大致相符，參以原告為有20餘年經驗之連鎖餐廳經營者，知悉系爭房地中有部分係違章建築乙節，業經本院認定如前述，難認被告二人有詐欺原告簽訂租賃契約之行為，況原告就此亦未舉證以實其說，是以，原告主張其受被告廖述濤詐欺而撤銷系爭租賃契約，被告廖述濤應依民法第113 條、第114 條及與被告劉玉英依同法第184 條第1項、第185 條規定負損害賠償責任，自不足採。
四、綜上所述，原告於簽訂系爭租賃契約時，應知悉系爭房地中有部分屬違章建築，然原告業已系爭房地辦理商業登記，且經營釣蝦場、餐廳有3 年餘，被告廖述濤所提供之系爭房屋已符合系爭租賃契約第1 條之約定，為合於所約定使用收益之租賃物，是本件並無自始給付不能或可歸責於被告廖述濤之事由致不完全給付之情事，復且原告亦未舉證證明被告二人有何詐騙其簽訂系爭租賃契約，對其共同侵權行為之情事。從而，原告依民法第247 條、第227 條第1 項、第226 條第1 項、第113 條、第114 條、第184 條第1 項、第185 條規定，原告等賠償先位請求被告等應連帶給付原告及其他全體公同共有人3,240,569 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，及備位請求被告等應連帶給付原告上開金額及法定遲延利息，均無理由，應予駁回。又本件原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提出之證據，經本院審酌後，核與判決不生影響，無庸一一論列，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
民事第三庭 法 官 廖純卿以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
提起上訴，應以上訴狀表明(一)對於第一審判決不服之程度，及應如何廢棄或變更之聲明，(二)上訴理由（民事訴訟法第441條第1項第3款、第4款），提出於第一審法院。
中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
書記官 孫超凡