臺灣臺中地方法院民事判決
109年度訴字第1544號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 林德雲訴訟代理人 葉凱禎律師被 告 鄭紀帆即鄭明德訴訟代理人 蔡芳宜律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院108年度司執八字第5744號清償債務強制執行事件於民國109年3月31日所重製之分配表中關於次序5併案執行費新臺幣2,400元、次序13第二順位抵押權新臺幣6,758,301元部分應予剔除而不得列入分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別定有明文。查本院108年度司執八字第5744號強制執行事件（下稱系爭執行事件），先於民國109年3月6日製作分配表，並定109年3月26日實行分配，原告於具狀對被告所分配之金額聲明異議。並於109年3月23日提起本件分配表異議之訴（見本院卷第11頁），嗣本院民事執行處取消原分配期日，另於109年3月31日製作完成分配表（下稱系爭分配表），並定於109年4月23日實行分配，原告於對系爭分配表所列被告應分配金額聲明異議。足認原告已依前揭法條規定聲明異議並提起分配表異議之訴，其程序上應認已符合強制執行法第41條第1項之規定，自屬合法。被告雖抗辯原告提起分配表異議之訴是針對109年3月6日分配表，於本院更正分配表後，並未重行起訴，且其提起本訴係在系爭分配表分配日即109年4月24日之前，起訴不合法定程序。惟按「執行債權人甲既已提起分配表異議之訴，執行法院應就乙受分配部分予以提存，已生阻斷甲乙間就有爭議部分之分配，甲無須就執行法院變動優先受償債權而重新更正分配表部分，再行異議；甲乙間分配金額，於分配表異議之訴中，依民事訴訟法規定變更聲明即可」，有臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民執類提案第28號研討結論可資參照，故原告就109年3月6日之分配表已經完成聲明異議及提起分配表異議之訴之程序，其起訴即屬合法，雖本院執行處更正分配表，原告只需變更聲明即可，無庸再行異議及起訴。至原告提起本訴雖在分配期日之前，然強制執行法第41條第1項僅規定「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」，並未規定必須在分配期日後才能起訴，本件原告雖係在分配期日之前起訴，然被告並未同意依原告主張更正分配表，原告之異議也並未終結，則提起分配表異議之訴之要件在分配期日後亦已具備，難認有何違法之處。由上，被告抗辯原告起訴程序違法，並無理由。
二、再按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、3、4款、第256條分別定有明文。經查，原告提起本件訴訟，其聲明原係針對系爭執行事件109年3月6日製作之分配表中關於次序5、13所列被告債權及受分配之金額（見本院卷第11頁）。嗣本院於109年3月31日重新製作系爭分配表，且定於109年4月23日實行分配（見本院卷51-61頁），原告乃具狀變更聲明如後述原告主張所示(見本院卷第45頁)，核原告所為變更聲明，乃係因本院民事執行處將原分配表更正並重新製作分配表，屬因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，且所請求之基礎事實均屬同一，且係擴張或減縮應受判決事項聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依據前開說明，於法並無不合，應予准許。
三、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟。民事訴訟法第170條、第175條定有明文。本件原告法定代理人於訴訟中已變更為林德雲，有公司變更登記表可參，並由原告具狀聲明承受訴訟（見本院卷第231-245頁），經核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張（關於起訴程序合法性部分業已認定如前，於此不贅）：
㈠緣訴外人徐香蘭積欠原告借款及利息不為履行清償，經本院
民事執行處以系爭執行事件強制執行，拍賣訴外人徐香蘭之不動產，依109年3月31日108年司執字第5744號製分配表所示，分配款共計新臺幣（下同）11,232,000元，其中被告鄭紀帆即鄭明德分配得6,782,301元，原告分配得284,943元（原聲請變更訴之聲明狀誤載為458,944元）。原告認被告對訴外人徐香蘭間之抵押權（擔保標的物為臺中市○○區○○○街000○00號房地、登記日期87年12月22日、字號空白字第548370號、擔保債權額300萬元，下稱系爭抵押權）及其所擔保之債權不存在，故被告之抵押權不應列入本案分配，被告若否認原告所主張之事實，應由被告就其抵押債權及抵押權存在之事實負舉證責任。
㈡按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆可代位行使（最高法院69年台抗字第240號判決參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形而言（最高法院99年度台上字第1107號判決、106年度台上字第2057號判決意旨參照）。經查，縱使債務人徐香蘭於87年12月間向被告借款為真，清償期約定為88年1月30日，則系爭借款債權於103年1月30日已罹於消滅時效，系爭抵押權於108年1月30日因借款債權消滅時效完成後5年間不實行抵押權亦告消滅。被告於108年8月21日始具狀向本院民事執行處聲請參與分配，顯已罹於上開15年消滅時效與實行抵押權之5年除斥期間，依據民法第880條之規定，系爭抵押權已消滅。債務人徐香蘭怠於向被告行使時效抗辯，則原告為債務人徐香蘭之債權人，自可依民法第242條之規定，代位債務人徐香蘭向被告行使時效抗辯。
㈢按票據法第22條第1項規定，票據上權利，對本票發票人自到
期日起算，3年間不行使，因時效而消滅。據本院所調108年度司執字第95773號給付票款執行卷中，被告聲請參與分配所附債務人徐香蘭所簽發之本票(下稱系爭本票)，系爭本票上記載到期日為88年1月30日，則被告最遲應於91年1月30日前行使系爭本票之票據權利，逾期未行使則系爭本票權利因罹於時效而消滅。被告雖嗣後於108年持系爭本票向本院聲請本票准許強制執行裁定（108年度司票字第4246號，下稱系爭本票裁定），然系爭本票於91年1月30日已罹於時效，自不因被告嗣後聲請本票裁定或強制執行，而生時效中斷之效力，自不待言。
㈣訴之聲明：本院系爭執行事件，對被告鄭紀帆即鄭明德（次
序5、次序13）所分配之6,782,301元，應減為0元；原告之債權部分原分配284,943元，應改為2,122,030元，其分配表應由民事執行處重新分配。
二、被告抗辯（關於起訴程序合法性部分業已認定如前，於此不贅）：
㈠原告主張被告對訴外人徐香蘭之抵押債權不存在，抵押權失
所附麗云云，然，被告對債務人徐香蘭有如系爭本票裁定之債權，有本院民事裁定、裁定確定證明書及系爭本票可憑。按本票裁定及裁定確定證明書係公文書，依民事訴訟法第355條規定具形式證據力，依舉證責任分配原則，原告應以反證推翻該本票裁定及其確定證明書所推定被告對債務人徐香蘭有系爭債權之事實，否則即應認上揭本票裁定債權存在。查債務人徐香蘭自87年間向被告借款300萬元，由債務人徐香蘭開立面額300萬元之系爭本票交由被告持有，此應足證被告與債務人徐香蘭間存有消費借貸之意思合致，被告並已交付前揭300萬元借款由債務人徐香蘭收受，又為擔保前揭300萬元借款，乃於87年12月間設定系爭抵押權，應足認被告與債務人徐香蘭間確有債權債務關係存在。
㈡原告主張被告之抵押權及其所擔保之債權已罹於時效而不存
在云云，查系爭300萬元之本票債權自88年1月30日屆清償期，原應至103年1月30日罹於消滅時效，然於103年1月30日前，被告曾多次向債務人徐香蘭催討，債務人徐香蘭亦有表示會返還系爭300萬元之借款，自屬對被告承認系爭300萬元借款請求權之存在，依民法第129條第1項第2款規定，被告之請求權時效因而中斷。是被告十餘年來數次催討，甚至於103年間仍持續催討，請求權時效因債務人徐香蘭之承認而中斷，至被告於108年間向本院聲請核發本件本票裁定時，尚不及15年，自難謂其請求權因罹於時效而消滅，故本件擔保系爭300萬元之債權所設定之抵押權，依民法第880條規定，抵押權自不消滅，原告所主張之時效抗辯，洵無理由。
㈢答辯聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：㈠按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異
議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號判決意旨、100年度台上字第1834號判決意旨參照）。本件被告主張其對徐香蘭有系爭本票所示債權，且為系爭執行事件執行標的即臺中市○○區○○○街000○00號房地之抵押權人，聲請參與分配，惟原告以抵押權所擔保債權不存在，基於抵押權從屬性原則，抵押權即不存在，被告既非土地抵押權人，自不得參與分配為由，提起本件分配表異議之訴，故本件訴訟性質上寓含有消極確認被告金錢消費借貸債權不存在之內容。而參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後始能就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，則依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證責任。又不動產物權經登記者，有公示外觀之存在，推定登記權利人適法有此權利，惟外觀上有抵押權之存在，並不足以使抵押權人於抵押土地拍定後，當然取得就土地之變價所得參與分配之法律上地位，尚需其於實體法上對該抵押權之債務人擁有金錢債權，方足使其取得此項受分配法律上之地位，至於抵押權之存在僅使其就不動產之變價所得取得優先受償之法律上地位而已。本件抵押權形式上存在，原告並無爭執，原告主張被告本件抵押權所擔保之債權不存在，為被告否認，自應由被告就抵押權確實有擔保債權存在之事實，負舉證之責。
㈡按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文，我國民法規定之消費借貸係要物契約須交付金錢或其他代替物，以移轉其所有權予他方，始能成立，是主張有消費借貸契約之貸與人，應就交付金錢之事實盡舉證之責。被告抗辯與徐香蘭間有消費借貸契約存在，自應由其舉證確實有交付借款與徐香蘭。查被告於本院言詞辯論中雖表示：此借款為現金交付，無證據提出（見本院卷第187頁）。然被告抗辯：被告與債務人徐香蘭間存有消費借貸之意思合致，被告並已交付前揭300萬元借款由債務人徐香蘭收受，又為擔保前揭300萬元借款，乃於87年12月間設定抵押權，應足認被告與債務人徐香蘭間確有債權債務關係存在。衡以被告確實持有系爭本票，系爭本票上記載發票日87年12月1日，到期日為88年1月30日，面額300萬元，且在到期日前即在系爭執行事件執行標的即臺中市○○區○○○街000○00號房地上設定抵押權擔保此300萬元債權，有系爭本票、抵押權設定契約書附於本院108年度司執字第95773號卷內可參，與一般借貸之常情相符。且系爭抵押權於87年12月間設定，早在系爭執行事件20年之前，衡情亦不可能是為了逃避強制執行而為，倘若當時確實沒有交付借款，徐香蘭應該也不會任由此抵押權設定在其不動產長達20餘年都不處理。故本院認為依現存證據，已可證明當時被告確有交付借款與徐香蘭，原告主張被告尚未交付借款與徐香蘭，無債權存在，尚難採取。
㈢按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押
權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。請求權，因15年間不行使而消滅。民法第880條、第125條本文分別定有明文。又票據法第22條第1項規定，票據上權利，對本票發票人自到期日起算，3年間不行使，因時效而消滅。系爭本票上記載到期日為88年1月30日，則被告最遲應於91年1月30日前行使系爭本票之票據權利。被告與徐香蘭間借款債權則應於103年1月30日前行使，但被告未能證明曾行使票據權利及借款債權，故其票據債權及借款債權均已罹於消滅時效，系爭抵押權於108年1月30日因借款債權消滅時效完成後5年間不實行抵押權亦告消滅。被告雖嗣後於108年持系爭本票向本院聲請系爭本票裁定，然系爭本票於91年1月30日已罹於時效，自不因被告嗣後聲請本票裁定或強制執行，而生時效中斷之效力，自不待言。被告雖抗辯其曾多次向徐香蘭催討，徐香蘭有承認債務，時效因而中斷，然本院依被告聲請傳喚證人徐香蘭並未到庭，被告也未能提出任何證據證明徐香蘭有承認債務，一般而言若確實有催討且債務人承認債務，通常會請債務人簽立承諾書之類的憑證，且據被告稱其多次催討無果，並非催討一次而已，卻未能提出相關證明，則其抗辯債務人徐香蘭有承認債務，時效並未消滅，尚難採取。
㈣按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
名義行使其權利，民法第242條前段定有明文。此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆可代位行使（最高法院69年台抗字第240號判決參照）。又消滅時效完成之抗辯權即拒絕給付之抗辯權乃權利之一種，如債務人對於債權人怠於行使此項抗辯權時，非不得由他債權人代位行使。他債權人代位行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，債務人得拒絕向債權人為給付，自無債務人再拋棄時效利益而使債權人依然可向債務人為請求之情形而言（最高法院99年度台上字第1107號判決、106年度台上字第2057號判決意旨參照）。被告對債務人徐香蘭之債權及系爭抵押權均已時效消滅，業如前述，但債務人徐香蘭怠於向被告行使時效抗辯，則原告為債務人徐香蘭之債權人，自可依民法第242條之規定，代位債務人徐香蘭向被告行使時效抗辯，而原告行使此抗辯權後，已生抗辯之效力，被告對債務人徐香蘭之債權請求權及系爭抵押權均已消滅，自不能在系爭執行事件中受分配。而依系爭分配表，被告受分配者為次序5併案執行費2400元、次序13第二順位抵押權6,758,301元，即應剔除。
四、綜上所述，原告依強制執行法第41條提起本件分配表異議之訴，請求本院民事執行處系爭執行事件之系爭分配表次序5併案執行費2400元、次序13第二順位抵押權6,758,301元剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。至原告主張本院應更正原告於系爭分配表中受分配金額等語，因分配表內容變更攸關其他債權人及原告受分配權益，其實際分配金額應由執行法院重行並計算製作分配表，依法處理而為分配，是原告此部分請求，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，二造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條（原告請求剔除被告分配部分已經全部勝訴，僅請求更正原告分配金額部分駁回，本院酌量二造勝敗情形命訴訟費用由被告負擔）。
中 華 民 國 110 年 10 月 29 日
民事第五庭 法 官 王奕勛以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 1 日
書記官 高偉庭