臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第1807號原 告 沈宗達訴訟代理人 吳中和律師
彭冠寧律師被 告 沈冬柏訴訟代理人 沈桓駒上列當事人間請求塗銷地上權登記等事件，本院於民國109 年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上登記如附表所示之地上權予以塗銷。
被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示編號714 ⑶部分面積十八點六三平方公尺、714 ⑷部分面積八十八點七八平方公尺地上物拆除，並將土地返還原告。
本判決第二項於原告以新臺幣伍拾萬壹仟貳佰肆拾柒元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣壹佰伍拾萬叁仟柒佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加。但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255 條第
1 項第2 款定有明文。本件原告原起訴聲明為：一、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上登記如附表所示之地上權應予塗銷。二、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如附圖所示甲、乙部分面積約35平方公尺（實際位置與面積以地政機關實測為準）地上物拆除，並將土地返還原告。三、第2 項聲明原告願供擔保請准宣告假執行，嗣於民國109 年9 月25日具狀變更聲明為：一、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上登記如附表所示之地上權登記應予塗銷。二、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如臺中市中正地政事務所鑑測日期109 年
9 月11日土地複丈成果圖所示編號⑶部分面積18.63 平方公尺、編號⑷部分面積88.78 平方公尺地上物拆除，並將土地返還原告。三、第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行（見本院卷第99至100 頁），核原告所為上開聲明變更係基於其本件請求之同一基礎事實，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）原為被繼承人沈禎輝所有，並於90年10月30日與被告訂立協議書（下稱本件協議書），被告同意將其所有坐落臺中市○○巷00號房屋（下稱系爭房屋）沈禎輝使用之範圍，提供予沈禎輝使用至死亡為止，另沈禎輝則同意以系爭土地提供被告辦理地上權設定，惟本件協議書第六條亦約定於沈禎輝死亡返還房屋之同時，被告亦應撤銷（應是塗銷之誤）該地上權之登記。被繼承人已於97年12月20日死亡，系爭土地由原告繼承所有，原告並已將沈禎輝使用房屋部分返還被告，依本件協議書第六條約定被告自應將系爭土地上之地上權塗銷。又系爭土地如附圖臺中市中正地政事務所鑑測日期109 年9 月11日土地複丈成果圖所示編號⑶部分面積
18.63 平方公尺、編號⑷部分面積88.78 平方公尺，遭被告所有坐落臺中市○○巷00號房屋無權占有，爰依本件協議書第6 條、民法第767 條第1 項前段規定請求被告拆屋還地等語。並聲明：（一）被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上登記如附表所示之地上權登記應予塗銷。（二）被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上如臺中市中正地政事務所鑑測日期109 年9 月11日土地複丈成果圖所示編號⑶部分面積18.63 平方公尺、編號⑷部分面積88.78平方公尺地上物拆除，並將土地返還原告。（三）第二項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：如能保存三合院則對於塗銷無異議。被告居住該房屋60年，原告目前也無找到承買人，被告請求先以租賃方式支付該土地租金，待原告確定第三人願意承買，再無條件拆返還，被告占有部分畸零，該房屋係三合院老房子，本件協議書訂立目的是為了保存三合院，如部分拆除影響結構，原告主張拆屋還地有權利濫用之情形等語。並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原告主張系爭土地原為沈禎輝所有，沈禎輝與被告立有本件協議書，系爭房屋供沈禎輝使用到死亡，沈禎輝則提供系爭土地給被告設定地上權，沈禎輝死亡返還系爭房屋時，被告即應塗銷地上權，沈禎輝於97年12月20日死亡，原告繼承系爭土地，系爭房屋已返還被告，被告應依約塗銷地上權，且系爭土地有被系爭房屋占用之事實，為被告所不爭執，並有土地複丈成果圖、協議書、土地登記謄本（見本院卷第19至26頁）在卷可參，及本院於109 年8 月27日至現場勘驗，由臺中市中正地政事務所測繪並於109 年9 月14日中正地所二字0000000000號函及後附土地複丈成果圖（見本院卷第77至85頁）附卷可佐，首堪信為真實。又被告以上開情詞置辯，是本件之爭點在於（一）原告請求塗銷地上權之設定是否有理由？（二）原告主張拆屋還地是否有理由？說明如下：
（一）坐落臺中市○○區○○段○○○ ○號土地上登記如附表所示之地上權，係被告與訴外人沈禎輝簽定本件協議書時，依本件協議書所設定，依本件協議書之約定係系爭房屋供沈禎輝使用到死亡，沈禎輝則提供系爭土地給被告設定地上權，沈禎輝死亡返還系爭房屋時，被告即應塗銷地上權，此有本件協議書在卷足憑（見本院卷第21至23頁），堪以認定，已如上述。又沈禎輝於97年12月20日死亡，原告繼承系爭土地及本件協議書與被告間之契約關係，系爭房屋已返還被告等情，亦可認定如上所述，則被告自應依本件協議書第六條之約定，應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上登記如附表所示之地上權予以塗銷，則原告此部分之主張，即有理由，應予准許。
（二）所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法767 條第1 項定有明文，查，系爭房屋有如附圖所示編號714 ⑶、714 ⑷所示之情形占用到系爭土地，認定已如上述；而被告就系爭房屋到底有何權源可以占用系爭土地，被告始終無法說明，僅說是祖先留下之祖厝希望保存，然系爭土地係以買賣之關係移轉登記予沈禎輝，嗣沈禎輝死亡再由原告繼承，而系爭房屋依兩造之陳述，則登記予原告之兄（即被告之父，見本院卷第118 頁），是就被告所謂系爭房屋為祖先留下之祖厝，實亦看不出系爭房屋所有法律上或契約上得占用系爭土地之權源，則系爭房屋係無權占用系爭土地，尚屬可認。又系爭房屋即係無權占用系爭土地，則原告依上開規定，本可主張拆屋還地，為合法權利之行使，如無特別之情形，實不能遽指為權利濫用。查，本件占用之土地面積經測量合計達107.41平方公尺，不能謂零星邊角，而原告取回其上揭土地所能得到之利益，亦非顯然遠小於被告拆屋之損失，亦無違背比例原則之情形，是被告主張原告此部分請求拆屋還地為權利濫用，尚屬無據。又被告所有之系爭房屋即無權占用原告系爭土地如附圖所示編號714 ⑶部分面積18.63 平方公尺、編號714 ⑷部分面積88.78 平方公尺，原告亦無權利濫用之情形，原告請求被告應將坐落系爭土地上如附圖編號71
4 ⑶部分面積18.63 平方公尺、編號714 ⑷部分面積88.7
8 平方公尺地上物拆除，並將土地返還原告，即有理由，亦應准許。
四、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定原告提出新臺幣（下同）50萬1,247 元擔保金額准許就主文第二項為假執行。被告亦可提出150 萬3,740 元供擔保就主文第二項免為假執行（計算式：107.41平方公尺×公告土地現值每平方公尺14,000元＝1,503,740 元）。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
民事第一庭 法 官 王詩銘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 11 月 18 日
書記官 陳怡臻附表：
┌──────┬─────┬───────┬────┬──────┬────┬───┐│登記地上權人│存續期間 │設定權利範圍/ │登記原因│收件年期字號│登記日期│地租 ││ │ │權利範圍 │ │/ 收件字號 │ │ │├──────┼─────┼───────┼────┼──────┼────┼───┤│沈冬柏 │不定期限 │318.97㎡/ 全部│設定 │民國90年/ 普│民國90年│依照契││ │ │ │ │字375820號 │11月1 日│約約定│└──────┴─────┴───────┴────┴──────┴────┴───┘