臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第19號原 告 蔡錦坤訴訟代理人 蔡依婷
陳珮薰吳映辰律師複代理人 林瓊嘉律師被 告 江秀政訴訟代理人 吳紹貴律師被 告 蔡明和
蔡品仁蔡宜珍蔡佳樺蔡誌泓兼上四人共同訴訟代理人 張彩棉上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國110 年2 月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款定有明文。再按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。亦為民事訴訟法第256 條所明定。查原告起訴時，先位聲明請求被告㈠返還無權占用之臺中市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）中如起訴狀附圖A 部分（面積約144.71平方公尺）。㈡將門牌號碼臺中市○○區○○里○○路○○○ 巷○○○○號房屋（下稱系爭建物）遷讓返還原告。㈢自民國103 年11月起賠償原告相當於租金之損害。備位聲明則請求被告㈠返還無權占用之系爭土地中如起訴狀附圖A 部分（面積約14
4.71平方公尺）。㈡將系爭建物拆除後將土地返還原告。㈢自103 年11月起賠償原告相當於租金之損害（見本院108 年度中簡字第3353號卷【下稱中簡卷】第17頁）。嗣於本院審理中，變更訴之聲明如後述原告主張。其中更正占用面積部分，原告依大里地政事務所（下稱大里地政）109 年4 月8日測量結果更正聲明，乃補充及更正事實上及法律上之陳述，並非訴之變更。另就請求給付之不當得利部分依實際測量面積縮減請求金額，係減縮應受判決事項，均合於前開規定，應予准許。
二、原告主張：㈠訴外人蔡龍、蔡楊金鳳生下蔡清玉、蔡國芳、蔡清山三兄弟
，被告江秀政為蔡清山配偶，被告蔡品仁、蔡明和為被告江秀政與蔡清山之子，原告為蔡清玉之子。緣系爭土地在68年之前原為訴外人即原告叔父蔡國芳所有，蔡國芳因債務借貸而抵押予他人，其後無力清償債務，遂由訴外人即原告之父蔡清玉出面清償債務後，而取得系爭土地所有權，並於68年
5 月9 日借名登記於原告蔡錦坤名下。蔡清玉於68年取得系爭土地後，翌年69年於系爭土地上計劃建造房屋以供全家居住，當時被告江秀政也表示想在系爭土地上蓋房子，蔡清玉念及大家同為血脈手足，也念及雙方親屬之情，同意讓被告江秀政一起興建房屋，惟同時告知江秀政有關系爭土地使用期限及其租金給付方式須有所約定，否則不讓被告江秀政之房屋做保存登記，蔡清玉當時即有表明使用系爭土地須支付租金之意思表示，且基地租賃期間以被告江秀政最小的兒子蔡明和成年之日即75年3 月31日為終日，基地租賃期間應自建物建造之日即69年11月20日至75年3 月31日止。惟被告江秀政建造系爭建物完成後，未與蔡清玉達成系爭土地使用期限及其租金給付方式之約定，故蔡清玉未讓被告江秀政完成建物之保存登記，建物之原始起造人雖為被告江秀政及蔡清玉，然建物謄本登記並無江秀政之建物，核先敘明。
㈡之後蔡清玉數度與被告方面協商，均無定論。迄至96年5 月
12日，蔡清玉又再次與被告協商，討論被告等人長年以來無權占有土地需支付之價金為何，及被告等人何時搬遷以返還土地等議題，被告蔡明和當時以書面允諾（即原證四，下稱系爭承諾書）以系爭建物做為抵付多年來使用土地之費用，並無條件搬離返還無權占有之土地，惟須等被告蔡品仁之小兒子即蔡誌泓國小畢業即97年6 月30日後再行遷離，故基地租賃終止日延長為至97年6 月30日止，此後被告應屬無權占有。此協議書乃被告蔡明和係基於清償支付使用土地之租金，以及為將來返還土地回復原狀之免除二項義務而成立之協議，至今被告蔡誌泓都已成年，被告仍無返還系爭土地、房屋之意願。107 年8 月及108 年5 月12日，原告前後請求被告履行96年5 月12日兩造所協議之內容，但被告均表示不願履行，108 年5 月15日原告以存證信函通知被告限期返還無權占有之土地及系爭房屋，嗣後雙方於108 年6 月17日於調解委員會試行調解，會中被告蔡品仁雖提出以30萬元做為補償搬遷費用之條件，但最終被告蔡品仁仍表示不願和解，故調解不成立。
㈢蔡清玉將系爭土地借名登記於原告名下後，於69年間同意將
系爭土地提供被告江秀政建築房屋之用，當時雙方僅以口頭表示，並未以書面方式與被告江秀政訂定基地租賃契約，但蔡清玉要求被告江秀政就使用土地一節仍應支付對價作為停止條件，否則即不同意系爭建物辦理保存登記，時至今日，系爭建物仍無辦理保存登記，由此可知，自始蔡清玉提供土地予被告建屋即非基於無償之意思，被告自屬無權占有系爭土地。就系爭建物部分，依據96年5 月12日兩造之協議即系爭承諾書，兩造具有讓與系爭建物以抵付多年來基欠租金及免除回復原狀之意思表示合致，已有讓與系爭建物事實上處分權之意思合致，但因被告一再毀諾，至今原告仍無法與被告會同辦理房屋稅納稅義務人變更登記，依該協議被告江秀政負有讓與系爭房屋事實上處分權之義務，應於被告蔡誌泓國小畢業之次日即97年7 月1 日即歸蔡清玉所有，蔡清玉既已取得系爭建物事實上處分權。
㈣被告抗辯本件系爭土地所有權人係蔡清玉，原告僅為借名登
記人，實際上所有權及管理權人仍為蔡清玉，原告非實際所有人、又未得實際所有人蔡清玉特別授權，則原告起訴顯屬當事人不適格云云。按稱借名登記者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院98年度台上字第76號判決參照）。本件原告前已取得蔡清玉之委託收回系爭土地，故原告始提起本件訴訟，為明確法律關係，原告於109 年9 月6 日與蔡清玉、蔡簡不（原告母親）懇談，提出懇談協議書，蔡清玉同意由原告蔡錦坤擔任本件訴訟之原告，故原告得提起本件訴訟應可確認。又蔡清玉先於107 年9 月9 日委託其孫女蔡依婷代為處理系爭土地、建物之不動產紛爭事宜，依民法第534 條規定，蔡依婷亦有特別代理權，原告蔡錦坤、蔡依婷均有取得蔡清玉合法授權，故由原告蔡錦坤提起本件訴訟，由蔡依婷任原告蔡錦坤之訴訟代理人，程序應屬合法。
㈤另被告抗辯系爭土地實為家族公產，應由所有繼承人共有，
前一所有權人訴外人蔡國芳僅係借名登記云云。惟依系爭土地之異動索引資料，系爭土地於36年6 月間登記為賴菜頭所有、後登記為黃慶祥所有、53年間登記為蔡國芳所有、68年間登記為原告所有，系爭土地自始至終均未登記為蔡龍、蔡楊金鳳（原告之祖父母）所有，後蔡國芳因故將系爭土地出售予蔡清玉，為蔡清玉單獨所有，並非共有，被告不能以蔡國芳之年紀尚幼實無能力購買系爭土地為由，即認為有借名關係存在。復依土地法第43條規定: 「依本法所為之登記，有絕對之效力。」，說明我國不動產採登記制度，以彰顯物權之公示力與公信力。系爭土地本原登記於蔡國芳名下，蔡清玉與蔡國芳乃雙方合意成立買賣契約，蔡清玉支付蔡國芳系爭土地之對價而取得系爭土地所有權，並登記於原告名下，無論蔡國芳持有所有權期間其內部關係為何，依前揭規定，蔡清玉與原告為善意第三人，其權利自應受民法第87條保護，蔡清玉依法取得系爭土地所有權，自屬合法有據。另依
108 年5 月7 日原告訴訟代理人蔡依婷與被告蔡品仁、張彩綿於成功路17-1自家門口之對話紀錄可知，被告蔡品仁、張彩棉均有出席96年5 月12日協商會議，被告蔡品仁自始知悉且同意協議內容，且亦承認系爭土地為蔡清玉合法取得所有權，非被告所稱為借名登記、祖產之情，且亦清楚於系爭土地租約到期即97年6 月30日應遷讓系爭房屋返還系爭土地與蔡清玉及原告，被告既知悉其使用系爭土地、房屋無正當權源，其答辯所述均屬推諉之詞。
㈥按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179 條前段定有明文。又無正當權源而使用他人所有之土地，即可獲得相當於租金之利益，為社會通念（最高法院61年度臺上字第1695號判例參照）。再按「基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額」（最高法院68年台上字第3071號判例參照) 。被告明知其無權占有系爭土地、建物，並無法律上權源而受有利益，原告依民法179 條不當得利之法律關係，請求被告給付占有系爭土地、建物所受相當於租金利益之不當得利，自屬有據，且系爭土地、建物位於熱鬧精華地區，以系爭土地、建物之現值10% 計算租金，應屬合法妥適。故此，原告先位聲明請求被告遷讓房屋及相當於租金之不當得利之計算方式為：系爭建物之現值為新臺幣（下同）101,500 元，則過去五年相當於租金之不當得利為50,750元（計算式：101,500 元X10%X5=50,750 元）；未來相當於租金之不當得利為按月846 元（計算式：101,500 元X10%/12=84
6 元）。原告主張已取得系爭建物事實上處分權，依民法第
767 條第2 項之規定請求遷讓系爭建物，並依民法第179 條之規定請求被告返還相當於租金之不當得利，並為後述先位聲明。
㈦倘若法院認為原告並未取得系爭建物之事實上處分權，則依
前開說明，系爭建物坐落原告土地亦屬無權占用，原告備位請求依民法第767 條第2 項之規定請求拆除系爭建物，將土地返還原告，並依民法第179 條之規定請求被告返還相當於租金之不當得利，並為後述備位聲明。原告備位聲明請求被告拆屋還地及相當於租金之不當得利之計算方式為：座落地號：臺中市○○區○○段○○○○ ○號土地公告現值為13,800元/ 平方公尺，被告實際占用43平方公尺，則過去五年相當於租金之不當得利為296,700 元（計算式：13,800元X43 平方公尺X10%X 5=296,700 元）；未來相當於租金之不當得利為按月4,945 元（計算式：13,800元X43 平方公尺X10%/12=4,945 元）。
㈧訴之聲明：
⒈先位聲明：
⑴被告江秀政、蔡品仁、蔡明和、張彩棉、蔡宜珍、蔡佳樺、
蔡誌泓應將門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○巷○○○○號建物騰空遷讓返還予原告。
⑵被告江秀政、蔡品仁、蔡明和、張彩棉、蔡宜珍、蔡佳樺、
蔡誌泓應共同給付原告50,750元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至建物騰空返還原告止，按月給付原告846元。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
⒉備位聲明：
⑴被告江秀政、蔡品仁、蔡明和、張彩棉、蔡宜珍、蔡佳樺、
蔡誌泓應將門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○巷○○○○號建物拆除（即大里地政109 年4 月8 日複丈成果圖編號A 部分），將座落地號：臺中市○○區○○段○○○○ ○號土地騰空返還予原告。
⑵被告江秀政、蔡品仁、蔡明和、張彩棉、蔡宜珍、蔡佳樺、
蔡誌泓應共同給付原告296,700 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至建物騰空返還原告止，按月給付原告4,945 元。
⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告抗辯：㈠按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以
他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，並類推適用民法委任之相關規定」，最高法院100 年度台上字第1972號判決意旨參照。原告起訴狀稱蔡清玉取得系爭土地所有權，並於民國68年5 月9 日借名登記於原告蔡錦坤名下，原告與其父蔡清玉就系爭土地既然是借名登記關係，則渠等間之法律關係即應類推適用民法關於委任之相關規定。原告提出107 年9月9 日蔡清玉委託孫女蔡依婷代為處理請求返還系爭土地事宜之委託書，依原告主張系爭土地之實際所有權人及管理權人為蔡清玉，上開委託書充其量僅為一般概括委任並非屬授權蔡依婷或原告起訴之特別授權，原告之起訴自不合法。次觀原告所提出109 年9 月6 日與蔡清玉及其母蔡簡不之懇談協議書，其為私文書，被告否認其真正，從該協議書之名稱即知其非授權起訴之特別授權書。觀其內文，亦無蔡清玉授權原告起訴主張物上請求權之特別授權，蔡清玉僅於該協議上蓋章，並未親自簽名，僅由代理人蔡簡不於該協議上簽名，則該協議是否為蔡清玉親自做成，不無疑問。又，若認該協議係由蔡清玉代理人蔡簡不與原告簽立，蔡清玉已患有輕度失能，何以再委由代理人蔡簡不？且從該協議也無從得知蔡清玉有將有關訴訟之特別權限授權給代理人蔡簡不，故蔡簡不無訴訟特別代理權限，更無法代理蔡清玉將訴訟特別代理權限再授權給原告。退步言，依民法第534 條第5 款之規定，起訴，非有特別之授權不得為之，且其起訴應以委任人名義為之，業經司法院院字第2478號解釋有案，原告既自承其為出名登記人，縱認其提出之特別代理權委託書為合法，該特別代理權之訴訟仍應以委任人即蔡清玉之名義提起本訴訟，原告起訴顯屬當事人不適格，依法應予駁回原告之訴。㈡按「因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有
權，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758 條規定經登記始取得其所有權者不同。」最高法院41年台上字第1039號判例要旨參照。系爭建物為69年間，被告江秀政依婆婆蔡楊金鳳建議，以當時參加合會、向親友之借貸及生父充當日籍兵員之慰問金等資金，與蔡清玉各自出資購買建材，雇工於系爭土地上使用共同壁，建築系爭17-2、17-1號建物，並同為原始起造人，有建造執照可憑，依上揭最高法院之見解，由被告江秀政、蔡清玉各自原始取得系爭17-2、17-1號建物之所有權，應無疑義。系爭17-2號建物既為被告江秀政自行興建，原始取得該建物之所有權，原告依民法第767 條第1 項前段、中段規定主張被告江秀政無權占有，請求返還系爭建物及相當於租金之不當得利，應無理由。
㈢又「要約之引誘，乃以喚起他人向自己要約為作用之意思通
知，並不生法律上效果，即無結約意思，必須他人向自己為要約後，經自己承諾，契約始能成立。」最高法院85年度台上字第2681號、臺灣高等法院臺中分院民事101 年度上易字第127 號判決意旨參照。原告主張其取得系爭建物之法律權源為被告蔡明和於96年5 月12日簽立之文書，是讓與系爭建物事實上處分權以免除回復原狀義務與清償租金債務之意思表示合致之締約，本於民法第767 條請求返還系爭建物事實上處分權云云，然系爭建物係被告江秀政出資新建原始取得所有權，且觀該書函僅被告蔡明和一人署名，立約當時蔡明和已婚，且非居住於系爭建物，與被告江秀政、蔡品仁等非屬同居共財之家屬，復依109 年3 月2 日審理期日證人蔡明和證言可知，蔡明和係出於調停、緩和原告催討行為，而顯無以之為要約之意思甚明，且該書函自始出於蔡明和個人想法，未經系爭建物所有權人江秀政同意，亦無事證證明被告江秀政有授予被告蔡明和代理權，故被告蔡明和無權代理被告江秀政出賣系爭房屋，依民法第170 條第1 項規定，無代理權人以代理人名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力，故系爭建物所有權人江秀政不受該書函之拘束。且綜觀該書函全文內容，既已言明若原告同意後，仍待雙方日後另立契據，且就安置神位及搬遷時間為何？雙方毫無共識，顯難遽認雙方就系爭建物達成移轉所有權或是事實上處分權之合意，原告據以依民法第767 條請求遷讓並返還系爭建物及相當於租金之不當得利云云，至為無據。
㈣縱認被告江秀政應受96年5 月12日協議拘束，事實上處分權
亦尚未讓與原告。蓋依最高法院102 年台上字第1472號判決「按尚未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為讓與之標的，讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權。」，事實上處分權之讓與以「交付」作為對外變動之公示方式。又實務上，多以「房屋納稅義務人之變更」作為交付之證明。被告江秀政一家仍繼續使用收益系爭房屋，且系爭房屋之納稅義務人仍係被告江秀政，並未變更為原告，故難以認定被告江秀政已交付系爭房屋予原告，原告仍未取得系爭房屋之事實上處分權。退步言，若認原告取得事實上處分權，惟按事實上處分權究與物權性質不同，自無民法第767 條第1 項物上請求權規定適用，亦無類推適用之餘地（最高法院103 年台上字第2241號判決意旨參照）。故，事實上處分權人應不得主張物上請求權，故原告縱取得系爭建物之事實上處分權，亦不得主張物上請求權。
㈤查系爭土地係約於52年間，被告江秀政之婆婆蔡楊金鳳於其
公公蔡龍過世後，將公公蔡龍生前所有之他處山坡地，與他人買賣交換取得系爭土地，當時其上有一排舊土角厝房屋，由被告江秀政夫婦及其子女，與婆婆蔡楊金鳳同住於該舊有土角厝內，長期即由江秀政夫婦照顧婆婆蔡楊金鳳，並由被告江秀政等人占有系爭149 地號土地全部，後於69年間，被告江秀政之婆婆蔡楊金鳳告知江秀政稱系爭土地為共業祖產，各房可各自出錢在系爭土地上興建房屋，所以在婆婆的主導下，大房蔡清玉與二房被告江秀政將系爭土地約略區分為三塊，由原告提出之地籍圖謄本觀之，被告江秀政取得系爭土地A 部份興建系爭建物，蔡清玉興建中間部分即成功路17-1號建物，最右邊仍留有空地（應係保留予三房蔡國芳），故系爭土地之來源應係被告江秀政之公公蔡龍、婆婆蔡楊金鳳當時與他人買賣交換取得，系爭土地係蔡家之共業祖產，應為其等繼承人共同共有，被告應有權使用。原告宣稱系爭土地於68年間前為蔡國芳所有，並於68年5 月9 日借名登記於蔡錦坤名下云云，應非事實。
㈥被告江秀政約於69年間，奉婆婆蔡楊金鳳指示，籌措資金與
蔡清玉各自出資購買建材，共同於系爭土地上建築系爭建物及蔡清玉使用之同巷17-1號建物，並與蔡清玉共同約定將系爭土地分為三部分，由長子蔡清玉分配系爭土地中間部位建築同巷17-1號建物；次子蔡清山之配偶即被告江秀政於系爭土地東側建築系爭建物；西側部位留待未來參子蔡國芳管理使用，並由江秀政及其子女、蔡清玉及其子女各自對其等建物坐落之系爭土地1/3 部位占有管領，互相容忍，對於他共有人使用收益各自占有之土地，各自依分管內容執行，至今仍同，即應認有分管契約之存在，被告江秀政確有占有使用之正當權源，蔡清玉及其出名登記人即原告，均應同受分管約定拘束，縱使蔡清玉再借名登記予其子蔡錦坤，惟其等既明知上開分管約定之存在，依民法第759 條之1 第1 項規定反面解釋，原告乃惡意第三人，自不得主張信賴登記之公示外觀，故原告主張返還土地，自無理由。
㈦按「借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期
限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。」民法第470 條第1 項定有明文。觀原告所提建照執照變更設計申請書，載明起造人為蔡清玉、江秀政，基地主蔡錦坤，另原告起訴狀中亦自承被告江秀政興建系爭建物時，係經原告蔡錦坤之同意興建使用所占土地，系爭建物於70年4月間興建完成後，自71年7 月課徵房屋稅皆由被告自行繳納，至今已使用近38餘年，依民法第470 條規定就系爭占用土地部分兩造應有使用借貸之適用，依第470 條第1 項但書之規定，未定期限之使用借貸，應於依借貸之目的使用完畢時返還之，至今使用借貸之目的尚未完畢，被告江秀政係有權使用系爭土地。另原告陳稱訴外人蔡清玉與被告江秀政一同建造房屋之際，就與被告江秀政約定基地租賃期間以被告江秀政最小的兒子蔡明和成年之日即75年3 月31日為終日，惟證人蔡清雪於109 年3 月2 日審理期日證稱不清楚兩造有無約定要支付代價或期間，可知被告江秀政與蔡清玉、原告間，從未就系爭土地約定有使用期限。
㈧按原告提出錄音譯文主張被告蔡品仁、張彩棉確實有出席96
年5 月12日協商會議，並對系爭協議書內容同意且無反對意思表示云云，並無足採，蓋因人民有祕密通訊之自由，此乃我國憲法第12條明文保障之基本權。凡人類均有不欲被他人得知的思想，亦有僅傳達於特定人之言論，設若自己之思想言論、隨時隨地有被第三者祕密竊聽或錄音之虞，則無論在何處已無從真實表達其真實思想，似此情形，個人之思想表現自由將遭毀滅殆盡，人與人之間信賴關係亦將遭破壞，而竊聽、竊錄之危險性亦源於此。該錄音檔案，乃係未經被告蔡品仁、被告張彩棉同意、且在其等不知悉之情況下，以私自錄音方式擷取，顯已侵害被告蔡品仁、張彩棉之隱私權，故此以違法方式取得之錄音檔、錄音譯文均不得作為證據而為裁判依據，更遑論系爭建物係被告江秀政出資興建原始取得所有權，他人未經被告江秀政之同意不得就系爭建物代為或代受任何意思表示，前開錄音內容不得拘束被告江秀政。㈨被告蔡明和另抗辯：其自88年結婚後即離家，並未居住使用系爭房屋，無法拆屋還地亦無不當得利。
㈩答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉被告願供擔保，請准予免為假執行宣告。
四、本院之判斷：㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力，於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人（最高法院99年度台上字第2448號裁判要旨參照）。次按85年1 月間信託法公布施行前所成立之信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為，就外部關係，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。因此，受託人在內部關係上，對於信託財產並非真正之所有權人，自不能對該財產之真正所有人（包括共有人）主張無權占有及不當得利（最高法院100 年度台上字第798 號裁判要旨參照）。依上開說明，借名登記乃是一種類似委任之無名債權契約，於當事人內部間仍應承認借名人為真正所有權人，故登記名義人對於借名人不能行使權利。但在外部關係亦即對於借名人以外其他人而言，登記名義人既然是登記上之所有人，即得行使所有權之相關權利。系爭土地原告雖自認是蔡清玉借名登記於其名下，但原告為系爭土地登記名義人，即得對蔡清玉以外之人主張其所有權，即便蔡清玉本人欲對他人主張系爭土地所有權，亦需透過原告為之。則原告對被告請求拆屋還地及不當得利，即無當事人不適格之問題。被告雖抗辯原告未得蔡清玉之授權，當事人不適格云云，然蔡清玉本人先前即曾請求被告江秀政處理系爭建物占用系爭土地之問題，業經證人即蔡清雪證述明確（見本院卷一第10
7 頁）。且蔡清玉曾至法律扶助基金會基隆分會請求協助處理原告名下土地之問題，因原告沒有到會說明而被駁回，有審查決定通知書在卷可稽（見本院卷一第347-348 頁），而原告名下僅有系爭土地一筆土地，亦有財產查詢資料附卷可按（見本院卷一第459 頁），可見蔡清玉當時欲請求法律扶助提起訴訟的就是系爭土地。故蔡清玉確實打算與被告間處理系爭土地占用問題，且有提起訴訟之意思。故原告起訴難認有違反蔡清玉之意思，被告此部分抗辯，不足採取。
㈡原告並未取得系爭建物之所有權或事實上處分權，其先位聲
明請求被告遷讓系爭建物及請求無權占用系爭建物之不當得利，為無理由：
⒈按因自己出資而建築之房屋，不待登記即原始取得其所有權
，與該房屋行政上起造人名義之誰屬無關，亦與因法律行為而取得者，須依民法第758 條規定經登記始取得其所有權者不同（最高法院41年台上字第1039號裁判要旨參照）。查原告提出之建造執照、使用執照起造人雖均為蔡清玉與被告江秀政2 人（見本院卷一第65-67 頁），但當時是同時蓋中間有共同壁之透天厝2 間，蔡清玉1 間、被告江秀政一家1 間等情，業據證人即蔡清玉之妹蔡清雪、被告張彩棉之姐黃月娥、系爭房屋附近鄰居劉茂成於本院言詞辯論中證述明確（見本院卷一第106 頁、卷二第14、16-17 頁），並有原告提出竣工圖附卷可按（見本院卷一第21頁）。且本院至現場履勘時，亦發現系爭建物與原告一家使用之臺中市○○區○○路○○○ 巷○○○○號房屋中間有共同壁相隔，各有大門等情（見本院卷一第195-196 頁），足見起造時是蔡清玉與被告江秀政各要蓋自己房子，只是中間有共同壁及行政上方便所以只申請一張建造執照，但實際上應該是蔡清玉原始起造臺中市○○區○○路○○○ 巷○○○○號房屋，被告江秀政則原始起造系爭建物，故系爭建物之所有權即由被告江秀政原始取得，與蔡清玉無涉。
⒉原告雖主張依據系爭承諾書，業已取得系爭建物之事實上處分權云云。惟查：
⑴按尚未向地政機關辦理所有權登記之建物，非不得為讓與之
標的，讓與人負有交付其物於受讓人之義務，受讓人因受領交付而取得事實上處分權（最高法院102 年台上字第1472號民事判決意旨參照）。查系爭建物現仍由被告江秀政一家使用中，從未點交與原告，為兩造所不爭執，既然並未交付，原告即無可能取得事實上處分權，原告此部分主張，已嫌無據。
⑵又系爭承諾書（見本院卷一第51頁）由被告蔡明和簽名，表
示願意放棄系爭建物所有權，但要有搬遷時間，且希望不要追討過去使用費等語。然系爭建物為江秀政所有，已如前述，然被告江秀政否認有授權被告蔡明和為上開承諾。而被告蔡明和於本院言詞辯論中陳稱：系爭承諾書是我寫的，簽名是我自己簽的。當初寫這張的原因部分，因糾紛蠻久的，大家是同一家族，吵成這樣，所以我個人就放棄，糾紛延續幾十年，我很困擾與難過，所以我有向大伯說不然我試看看去說服大哥與媽媽，是否願意放棄，所以我有寫。在寫該文件前沒有跟家人談過，這是我個人的想法，在寫的當時沒有得到媽媽江秀政與大哥蔡品仁授權。後來有跟媽媽或大哥談房子的問題，但他們有自己的想法，沒有想要放棄房子所有權等語（見本院卷第103-104 頁），明確表示書寫系爭承諾書並未得到被告江秀政事先授權或事後同意。另證人蔡清雪（蔡清玉之妹，被告蔡明和、蔡品仁之姑姑）於本院言詞辯論中證稱：簽系爭承諾書時有開會，參加的人有我、大哥蔡清玉、我姪兒蔡明和、其他人不是很重要。開會不只一次，簽這份這次被告江秀政、被告蔡品仁到底有沒有參加我不確定。簽系爭協議書時我大哥覺得二嫂（即被告江秀政）這些小孩已經大了，也可以搬了，應該要把系爭土地還給大哥，就開會請大家討論。簽立系爭承諾書時蔡明和的本意是他尊重長輩，想說就算了搬走，但蔡品仁說他的小孩還小，等小孩畢業再搬，後來這個協議書就沒有履行。被告張彩棉在開會時有無參與不記得等語（見本院卷一第107-108 頁）。亦可佐證被告蔡明和簽立系爭協議書時被告江秀政並不在場，此為被告蔡明和個人之意思，甚至與被告蔡品仁的意見都不相同，更可見被告蔡明和簽立系爭協議書並沒有得到被告江秀政之授權。
⑶原告雖提出其女蔡依婷與被告蔡品仁、張彩棉之對話錄音譯
文（見本院卷第249-274 頁），主張被告蔡品仁、張彩棉有同意系爭承諾書之內容等語。被告則抗辯此錄音譯文係未經被告蔡品仁、被告張彩棉同意、且在其等不知悉之情況下，以私自錄音方式擷取，違反刑法第315 條之1 規定而侵害被告蔡品仁、被告張彩棉之隱私權，故此以違法方式取得之錄音檔、錄音譯文均不得作為證據而為裁判依據，遑論系爭門牌號17-2號建物係被告江秀政出資興建原始取得所有權，他人未經被告江秀政之同意不得就系爭建物代為或代受任何意思表示，前開錄音內容根本不得拘束被告江秀政等語。而刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之謂。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315 條之1 與通訊保障及監察法第29條第3 款之規範，私人違反上開規範所取得之證據，固應予排除。惟刑法第315 條之1 第1 款、第
2 款，分別規定：「『無故』利用工具或設備窺視、竊聽『他人』非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」、「『無故』以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄『他人』非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」通訊保障及監察法第29條第三款，則規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」。依此，對話之一方為保護自身權益及蒐集對話他方犯罪之證據，並非出於不法之目的而無故錄音；且因所竊錄者係對話之一方，對他方而言其秘密通訊自由並無受侵害可言，所取得之證據，即無「證據排除原則」之適用（最高法院103 年度台上字第1352號刑事判決參照）。查上開譯文之錄音者蔡依婷為原告之女，係為保全家中之權益而為此錄音，且蔡依婷本身為對話之一方，並非針對被告蔡品仁、張彩棉之私人對話予以竊錄，依前揭最高法院判決，並無違反刑法第315 條之
1 規定可言，且於強調保障被告權利之刑事訴訟程序尚且承認其證據能力，於著重平衡兩造民事權利義務關係之民事訴訟程序，更無排除證據之必要，被告抗辯此部分證據不能使用，尚有誤會。然系爭建物之所有者為被告江秀政，被告蔡品仁、張彩棉在錄音譯文中從未提及被告江秀政同意將系爭建物移轉給蔡清玉或原告，無論被告蔡品仁、張彩棉本身是否確實同意系爭承諾書之內容，均不拘束被告江秀政，亦不能推論被告江秀政同意將系爭建物交與原告。
⑶此外，原告亦未能提出其他證據證明被告蔡明和確實得到被
告江秀政授權，故系爭承諾書自不能拘束系爭建物之所有人即被告江秀政，原告據此主張取得系爭建物事實上處分權，亦無理由。
⒊由上所述，原告並未取得系爭建物之所有權或事實上處分權
，其依民法第767 條規定先位聲明請求被告遷讓系爭建物，為無理由。又系爭建物既然仍為被告江秀政所有，並非無權占用，原告先位聲明請求無權占用之不當得利，亦無理由。
故原告先位聲明均應予以駁回。
㈢系爭土地應為蔡清玉所有，借名登記於原告名下，被告抗辯
系爭土地為祖產，應由蔡楊金鳳之繼承人共有，且有分管契約云云，不足採信：
⒈證人蔡清雪於本院言詞辯論中證稱：本來是爸爸媽媽買山上
的地，後來我爸爸往生後，媽媽跟系爭土地的地主交換，換來現在的地，登記蔡國芳名下，但實際沒有要給蔡國芳，爸爸往生前爸爸認為應該是三兄弟分，但後來蔡國芳拿去借錢，無法還錢，拍賣時，媽媽請大哥（按即蔡清玉）出來處理，大哥就拿錢去處理債務，土地就登記給蔡錦坤，土地就變成大哥家的，沒有要平分了，當初大哥買回來時跟二嫂（按即被告江秀政）說不然她也出一半的錢買回來，土地一人分一半，但二嫂沒有錢，大哥拿全部的錢買回來，但因二哥不在，二嫂有母親且有四個小孩，大家都很同情他，後來就大哥借她地蓋房子。大哥本來不想借她蓋，但我私下找大哥談，說二嫂狀況不好，希望還是借她蓋，等小孩成年後，看是二嫂把基地買過去或大哥把房子買過來，後來大哥與二嫂間怎麼講我不清楚。就我所知後來有請二嫂要處理這個地的事情等語（見本院卷一第106-107 頁）⒉證人蔡富惠（被告江秀政之女）於本院言詞辯論中證稱：系
爭建物坐落土地是祖母蔡楊金鳳的，我聽說土地有問題，土地不是我們的，也不清楚為何在祖母土地上蓋房，祖母過世後土地屬於何人我也不清楚。當初一起蓋房子時，大伯（蔡清玉）沒有對我們說以後要跟他買地或付租金。大約是我讀國小有聽祖母說過系爭要分三塊，（蔡清玉等三兄弟）一人一塊。蓋系爭建物時我已高中。聽說土地是祖母的，因不明原因，好像是祖母不知情下，叔叔蔡國芳拿去賣掉或怎麼樣，好像是說大伯去買回來等語（見本院卷二第18-19頁）。
⒊蔡明和：這塊土地在沒有建之前，在叔叔蔡國芳名下，因他
在外欠債，聽說有跟大伯借錢，後來叔叔無法還，只好把所有權移轉給我堂哥（即原告）等語（見本院卷一第105 頁）。
⒋證人黃月娥於本院言詞辯論中證稱：張彩棉所住房子原本是
她先生的阿嬤蔡楊金鳳的，蔡楊金鳳本來有土地在山上，與姓黃的人從山上的土地換來的，就是現在有蓋房的地方，房子就我所知，是張彩棉的婆婆與大伯蔡清玉一起蓋的，張彩棉的公公（按即蔡清山）去跑船，沒有回來，蔡楊金鳳看她小孩很小很可憐，就叫他們家都來這個地方住，後來跑船有得到撫卹金，才與蔡清玉一起蓋現在的房子。那塊地本來就有舊房子，說是三兄弟的共業，就是蔡清玉、張彩棉的公公（按即蔡清山），還有蔡國芳，都在外流浪，沒有回來。我與蔡楊金鳳聊天時，她說系爭土地三兄弟共有，那時就是張彩棉他們都回來住了。我不知道蔡清玉有與張彩棉或其公公說要拿錢來買土地等語（見本院卷二第12-15 頁）。⒌依系爭土地之異動索引資料（見本院卷一第181-189 頁），
系爭土地於36年6 月間登記為賴菜頭所有、後登記為黃慶祥所有、53年間登記為蔡國芳所有、68年間登記為原告所有，故系爭土地確係由蔡國芳移轉至原告名下。原告雖主張系爭土地當時為蔡國芳所有，因蔡國芳在外欠債而向蔡清玉借款，蔡國芳遂將系爭土地出售予原告、蔡清玉云云。然此與證人蔡清雪、黃月娥上開證詞不符。衡以證人蔡清雪當時業已成年，對事情來龍去脈應較蔡明和、蔡富惠等晚輩瞭解，且系爭土地所有權紛爭與其無關，無利害關係，是證人蔡清雪證稱當時僅暫時登記在蔡國芳名下，應可採信。至於後來登記在原告名下之原因，係因蔡國芳個人債務導致系爭土地可能遭債權人取償，是蔡清玉拿錢解決等情，亦據證人陳述如上。證人蔡清雪更明確證稱「媽媽請大哥（按即蔡清玉）出來處理，大哥就拿錢去處理債務，土地就登記給蔡錦坤，土地就變成大哥家的，沒有要平分了」等語，是系爭土地雖原屬蔡楊金鳳所有，且可能有要讓蔡清玉、蔡清山、蔡國芳三房平分之意，但若非蔡清玉拿錢處理，系爭土地可能早就被蔡國芳之債權人強制執行，談何平分？蔡楊金鳳讓蔡清玉取得所有權亦屬合理。且系爭土地保住後並非登記在蔡清玉名下，而是登記在蔡清玉之子即原告名下，更可見系爭土地此後應歸屬蔡清玉所有，故蔡清玉得以指定登記名義人。是原告主張當時即由蔡清玉取得所有權，並借名登記於原告名下，應可採信。
⒍被告雖抗辯系爭土地為祖產，借名登記在蔡國芳名下，之後
改登記原告名義只是變更登記名義人，實質上仍屬祖產云云。然此抗辯不合現在土地登記之狀態，又與證人蔡清雪前揭證詞不符，且無法解釋蔡清玉拿錢處理才保住系爭土地之事實，不足採信。系爭土地既非共有，則被告抗辯共有人間有分管契約云云，亦無足取。
㈣蔡清玉同意被告江秀政在系爭土地上建造系爭建物，成立使
用借貸契約，至今契約目的尚未達成，故原告請求被告等拆屋還地及返還不當得利，並無理由：
⒈按租賃為當事人約定一方以物租與他方使用收益，他方支付
租金之契約，故租賃必要之點自為租賃物與租金二者，此二者意思表示缺乏一致，其契約即難認為成立（最高法院43年度臺上字第1098號民事判決意旨參照）。次按借用人應於契約所定期限屆滿時，返還借用物；未定期限者，應於依借貸之目的使用完畢時返還之。但經過相當時期，可推定借用人已使用完畢者，貸與人亦得為返還之請求。民法第470 條第
1 項定有明文。又按兩造間就系爭房屋所坐落之系爭土地有未定期限之使用借貸關係，而被上訴人借用系爭土地之目的，既為繼續使用被上訴人或其先人前所建造之房屋居住為目的，自以被上訴人使用系爭土地之目的完畢，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至。上訴人雖又主張，若兩造間有使用借貸關係，亦因伊已對被上訴人為終止借貸關係之意思表示，被上訴人亦應返還系爭土地云云。然上訴人既未能證明被上訴人已不使用系爭房屋以供居住或系爭房屋已不堪住用，縱兩造間未訂立借用之期限，上訴人亦不得任意終止兩造間之借貸關係，其所為終止契約之意思表示，不能認為有效（最高法院87年台上字第2095號民事判決）。
⒉原告於起訴時主張：蔡清玉於68年取得系爭土地後，翌年69
年於系爭土地上計劃建造房屋以供全家居住，當時被告江秀政也表示想在系爭土地上蓋房子，蔡清玉念及大家同為血脈手足，也念及雙方親屬之情，同意讓被告江秀政一起興建房屋，惟同時告知江秀政有關系爭土地使用期限及其租金給付方式須有所約定，否則不讓被告江秀政之房屋做保存登記，但房屋建造完成後，被告江秀政都沒有給明確的答覆，所以蔡清玉不願讓系爭建物做保存登記等情（見中簡卷第20頁）。已自認在興建之初同意被告江秀政在系爭土地上建築系爭建物，且與被告江秀政當時並未明確約定系爭土地之使用代價及期限。嗣後雖具狀改稱當初約定基地租賃期間以被告江秀政最小的兒子蔡明和成年之日即75年3 月31日為終日（見本院卷一第118-119 頁），但被告否認有此約定，原告也未提出任何證據證明當初有此約定。原告主張蔡清玉當初有與被告江秀政約定使用期限，尚難採信。故本件僅能認定蔡清玉係借系爭土地給被告江秀政蓋房，並未就被告應給付租金達成意思表示合致，故雙方間應未成立租賃契約，而是使用借貸契約，且並未就使用期間約定期限。
⒊依上所述，蔡清玉與被告江秀政間應係成立不定期限之使用
借貸契約，而被告江秀政借用系爭土地，係以建造房屋居住為目的，依前述最高法院判決意旨，自以被告江秀政使用系爭土地之目的完畢，即其無繼續居住系爭房屋或該房屋不堪使用時，返還期限始屆至。由被告提出系爭建物相片（見本院卷第291-313 頁），系爭建物並無不堪使用或無人居住之情形，則使用借貸之返還期限並未屆至，原告請求被告拆屋還地，自無理由。且被告江秀政與蔡清玉間有使用借貸契約，則系爭建物使用坐落之土地有法律上之原因，並非不當得利，原告請求被告返還相當於租金之不當得利，亦無理由。㈤被告蔡明和抗辯其自88年結婚後即離家，並未居住使用系爭
房屋，無法拆屋還地亦無不當得利等語。業據提出戶籍謄本為證（見本院卷二第39頁），被告蔡明和既已成家立業且另有戶籍地，不住在老家即系爭建物亦屬合理，原告亦未提出任何證據證明被告蔡明和有居住或使用系爭建物之事實，或有拆除系爭建物之權限，被告蔡明和此部分抗辯，亦屬可採。除上開理由外，據此亦可認定原告對被告蔡明和部分之請求為無理由。
五、綜上所述，原告先位之訴主張已取得系爭建物事實上處分權，依民法第767 條第2 項之規定請求遷讓系爭建物，並依民法第179 條之規定請求被告返還相當於租金之不當得利；備位之訴主張系爭建物坐落原告土地屬無權占用，依民法第76
7 條第2 項之規定請求拆除系爭建物，將土地返還原告，並依民法第179 條之規定請求被告返還相當於租金之不當得利，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，亦與本件爭點無涉，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 3 月 5 日
民事第五庭 法 官 王奕勛上正本照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 3 月 5 日
書記官 顏督訓