臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第101號原 告 羅淑卿訴訟代理人 汪紹銘律師被 告 施淑珍訴訟代理人 蔡其龍律師複代理人 許智凱上列當事人間請求確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於民國109年9月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有如附表一所示不動產於民國九十九年四月二十九日所設定登記如附表一所示擔保債權總金額新臺幣參佰萬元之最高限額抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告應將附表一所示抵押權設定登記予以塗銷。
被告不得持本院一○八年度司拍字第五一○號民事裁定暨確定證明對原告所有如附表一所示不動產聲請強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面:
一、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益；苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。（最高法院52年台上字第1240號、42年台上字第1031號判例均可供參照）。本件原告主張兩造間並無附表一所示最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）及所擔保之債權存在，為被告所否認，則兩造間就系爭抵押權及所擔保之債權是否存在乙事顯有爭執。而被告已執有本院准許拍賣抵押物之民事裁定而得聲請對原告所有附表一所示之不動產為強制執行，則原告主觀上認系爭抵押權及所擔保之債權是否存在乙事，將使原告之不動產受有侵害之不安狀態存在，且此不安狀態得以確認判決除去之，則原告請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，自有即受確認判決之法律上利益，其提起本件確認之訴，於法並無不合。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者、請求之基礎事實同一者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255 條第1 項第1 、2 款及第2 項定有明文。本件原告起訴聲明為：⑴請求確認被告就原告所有如附表一所示之不動產，於民國99年4 月29日所設定如附表一所示系爭抵押權不存在；⑵被告應塗銷附表一所示之系爭抵押權設定登記；⑶被告所執本院108 年度司拍字第510 號拍賣抵押物裁定暨確定證明，不得對原告所有財產為強制執行（見本院卷第11頁）。嗣於訴狀送達後，原告於109 年8 月
6 日言詞辯論期日將上述⑴、⑶聲明變更為：請求確認被告就原告所有如附表一所示之不動產之系爭抵押權及其所擔保之債權均不存在，及被告所執本院108 年度司拍字第510 號拍賣抵押物裁定暨確定證明，不得對原告所有系爭抵押物即系爭不動產為強制執行（見本院卷第201 頁）。核原告所為追加、變更，其請求之基礎事實乃屬同一，且被告對原告追加、變更之訴未表示異議（見本院卷第201 頁），並續為本案之言詞辯論，應視為同意原告之追加、變更，核與前揭法條之規定相符，應予准許。
乙、實體方面:
壹、原告起訴主張：
一、被告經營台指期貨之地下交易，以無保證金誘使原告下注為賭，因原告輸多贏少，被告見原告已沉溺於睹無法自拔，乃於97年7月間要求原告簽發如附表二所示本票3紙（下稱系爭本票）予被告收執，作為原告得以繼續下注之擔保。嗣被告於99年4月間，要求原告將所有系爭不動產設定系爭抵押權予被告，及於99年5月簽發金額570萬元之借據（下稱系爭借據）予被告，始允原告繼續下注，亦即兩造間設定系爭抵押權係為擔保原告得以繼續下注賭博。詎被告竟持系爭借據及系爭本票，主張被告前曾借款予原告，並於借款之初由原告將系爭不動產設定系爭抵押權予被告，及原告未按期還款為由，向本院聲請拍賣抵押物，經本院以108年度司拍字第510號民事裁定准許拍賣系爭不動產並確定在案。
二、惟兩造間並無消費借貸關係存在，此觀系爭借據未載明貸款人姓名，亦未記載原告已收受借款自明。再者，兩造間所設定系爭抵押權係為原告得以繼續下注期貨之擔保，並非為擔保原告對被告之借貸債務，可見兩造設定系爭抵押權係通謀虛偽意思表示，該抵押權之設定無效。又系爭抵押權所擔保之債權為賭債，為自始不存在之無效債務，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦欠缺從屬性而不成立，原告請求認系爭最高限額抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。況原告業將所積欠之賭債清償完畢，被告已將系爭本票全部返還原告，原告並將之作廢，此觀被告於99年12月30日警詢筆錄所述及108年4月19日具狀聲請拍賣系爭抵押物時，陳稱於本院100年度簡上字第212號民事判決後獲償100萬元至明。被告既主張系爭抵押權所擔保之債權為原告積欠被告570萬元消費借貸債務未清償，被告自應舉證證明兩造間有此消費借貸關係存在。
三、基上，系爭抵押權之登記及本院上開拍賣抵押物民事裁定，顯已對於原告之所有權有所妨害。為此，提起本件訴訟，請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，並依民法第76
7 條規定，請求被告塗銷系爭抵押權及不得持本院上開拍賣抵押物民事裁定對原告之系爭抵押物強制執行等語；並聲明：①確認被告對於原告所有如附表一所示不動產，於99年4月29日登記之擔保債權確定期日為101 年4 月25日，擔保債權金額為300 萬元之最高限額抵押權及所擔保債權均不存在；②被告應將第一項所示之不動產抵押權登記予以塗銷；③被告所執臺中地方法院108 年度司拍字第510 號拍賣抵押物裁定暨確定證明，不得對原告所有系爭抵押物即系爭不動產為強制執行。
貳、被告則辯稱：
一、兩造間係因消費借貸關係而設定系爭抵押權，原告否認之並主張兩造係通謀虛偽而設定，自應由原告負舉證責任。又原告前就附表二編號3 所示本票對被告提起確認本票債權不存在之訴，主張其係為擔保償還簽注地下期貨之賭債而簽發交付系爭本票予被告云云，然因原告舉證未足，經本院以100年度簡上字第212 號民事判決（下稱前案）判決原判決廢棄、原告在第一審簡易之訴駁回而確定在案，足見原告主張57
0 萬元為賭債一事，顯非事實。
二、又倘若原告僅向被告借貸100萬元，又何須簽立金額共計400萬元之系爭本票及設定300 萬元之系爭抵押權予被告，且原告自認累計已輸1 千萬元以上予被告，與系爭本票、系爭借據及系爭抵押權之金額相符，足見原告確實積欠被告570 萬元債務。又因被告當時僅就前案所示100 萬元本票向本院聲請裁定准許強制執行，原告提起前案並訴敗訴確定後，雖已清償此100 萬元債務予被告，被告已將此本票即附表二編號
3 之本票原本還給原告，但原告並未清償其餘債務。至於被告無法提出附表二編號1 、2 所示本票原本，係因被告不知本票原本之重要性而找不到原本，並非因原告已清償債務而交還給原告，原告聲稱債務已全部清償完畢，並非事實等語資為抗辯；並聲明：原告之訴駁回。
參、兩造爭執與不爭執事項如下（見本院卷第222 至223 頁，本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內容）：
一、兩造不爭執事項如下：㈠原告於97年間分別簽發附表二編號1 至3 所示本票予被告收執。
㈡兩造於99年4 月26日簽定系爭抵押權契約，約定以原告所有
如附表一所示系爭不動產，設定擔保債權總金額300 萬元、擔保債權確定期日為101 年4 月25日之最高限額抵押權予被告擔保，並於同年月27日向臺中市中山地政事務所申請設定登記，而於同年月29日完成登記。
㈢原告於99年5 月間簽發金額570 萬元之借據予被告收執。
㈣原告曾就附表二編號3 所示本票，對被告提起確認本票債權
不存在之訴，經本院100 年度中簡字第263 號民事判決確認本票債權對原告不存在，被告不服提起上訴後，本院100 年度簡上字第212 號判決原判決廢棄、原告在第一審簡易之訴駁回及第一、二審訴訟費用由原告負擔並確定在案後，被告對原告聲請強制執行，原告於執行程序中清償100 萬元本息給被告，被告並將此張本票交還給原告。
㈤被告於108 年11月4 日遞狀向本院主張其對原告有570 萬元
借款債權，為系爭抵押權所擔保之債權，因原告尚未清償此
570 萬元之本金、利息等債務，而向本院聲請拍賣抵押物，並經本院以108 年度司拍字第510 號民事裁定准予拍賣系爭不動產並確定在案。
二、兩造爭執事項：㈠原告主張系爭抵押權係兩造通謀虛偽意思表示所設定應屬無
效，有無理由？㈡系爭抵押權所擔保之570 萬元消費借貸債權是否存在？依抵
押權之從屬性，系爭抵押權是否存在？㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權登記及不得持系爭准予拍賣抵
押物裁定暨確定證明，對原告所有系爭不動產為強制執行，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、原告主張系爭抵押權係兩造通謀虛偽意思表示所設定應屬無效，有無理由？按民法第87條第1 項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。又通謀虛偽意思表示係屬權利障礙事項，應由主張者負舉證證明之責。本件原告主張與被告間就系爭抵押權之設定為通謀虛偽之意思表示，為被告否認，自應舉證以實其說，原告稱應為被告就系爭抵押權之設定隱藏他項法律行為負舉證責任云云，應有誤會，尚難採取。而本件原告並未舉證證明兩造間就系爭抵押權之設定為通謀虛偽之意思表示，是其主張系爭抵押權之設定為通謀虛偽意思表示而無效，為無理由。
二、系爭抵押權所擔保之570 萬元消費借貸債權是否存在？依抵押權之從屬性，系爭抵押權是否存在？㈠按最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因最高
限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物而確定，民法第881 之12條第1 項第5 款定有明文。又最高限額抵押權人既聲請裁定拍賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同（最高法院95年度台上字第596 號判決要旨參照）。再按抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。再主張法律關係成立之於確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在，或原告僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責（最高法院42年台上字第170 號、20年上字第709 號判例意旨參照）。
復按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文；稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院86年度台上字第2031號、98年度台上字第1045號民事裁判意旨參照。）㈡本件被告既已向本院聲請拍賣系爭不動產，已如前述，則系
爭不動產之最高限額抵押權所擔保之債權自因被告實行抵押權而確定。被告主張系爭不動產所設定之最高限額抵押，實際上所擔保之債權即為原告向其借貸之570 萬元債權（見不爭執事項㈤），原告則否認有此擔保之債權存在，依照前開判例說明，自應由被告就此擔保債權存在之利己事實負舉證責任，被告辯稱應由原告負舉證責任，應有誤會，要無足取。又被告辯稱兩造間有570 萬元消費借貸關係等情，固據其提出抵押權設定契約書、他項權利證明書及系爭借據、系爭本票為證（見司拍卷第5 至15頁），然最高限額抵押權於設定抵押權之際不必有債權存在，且支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故被告提出之系爭本票影本，尚不足以證明原告有向被告借貸300 萬元或570 萬元，並經被告如數交付款項之事實。縱原告前對被告提起系爭本票中之1 紙即附表二編號3 之本票債權不存在，主張該本票係為擔保償還簽注地下期貨之賭債而簽發交付予被告乙事，經前案認原告舉證不足而不採信，然亦不得因此推論該本票係原告向被告借貸100 萬元所交付之擔保；況此100 萬元於前案判決後業經原告清償完畢，為被告所不爭執（見不爭執事項㈤），然被告由於聲請拍賣系爭抵押物即系爭不動產時猶提出此張本票及附表二編號1 、2 所示本票影本做為其主張原告欠其570萬元借款債務之證明，並於聲請書狀陳稱前案判決後，原告尚未給付云云（見司拍卷第1 頁），且於本院審理中除無法提出附表二所示本票原本（見本院卷第221 頁），亦未提出其他事證證明兩造間確成立金額570 萬元消費借貸之意思表示合致及被告確有依兩造合意交付原告借款570 萬元之事實，則被告所辯，尚難憑採。
㈢基上，本件被告既無法舉證證明兩造間存有附表一所示系爭
抵押權所擔保之570 萬元消費借貸債權，則原告主張兩造間並無系爭抵押權所擔保之債權存在，即堪採納。故原告據此請求確認系爭抵押權及所擔保之債權均不存在，為有理由，應予准許。
三、原告請求被告塗銷系爭抵押權登記及不得持本院108 年度司拍字第510 號民事裁定暨確定證明，對原告所有系爭不動產為強制執行，有無理由？㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所
有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。又依一般社會交易觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面影響，並影響所有權之完整性，如抵押權已歸於消滅，而其登記仍存在，自屬對所有權之妨害。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例要旨參照）。
㈡查系爭抵押權所擔保之原債權已因被告於108年11月4日遞狀
向本院聲請拍賣系爭不動產，經本院以108年度司拍字第510號民事裁定系爭准予拍賣系爭抵押物，該抵押權擔保之債權告確定，而回復抵押權之從屬性，且系爭抵押權所擔保之債權並不存在，已如前述，依抵押權之從屬性，該抵押權已無從依附，而該抵押權登記仍繼續存在，此對於原告之所有權當然有所妨害，揆諸前揭說明，原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，應予准許。又本108年度司拍字第510號民事裁定係無實體上確定力之執行名義（最高法院92年度台上字第2138號裁判意旨參照），且該執行名義迄今尚未經被告執之對原告聲請強制執行，而本件被告對原告之系爭抵押權所擔保之債權既不存在，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告不得執本院108年度司拍字510號民事裁定暨確定證明對原告所有附表一之不動產聲請強制執行，亦屬有據，應予准許。
四、綜上所述，原告以系爭抵押權所擔保之債權不存在為由，訴請確認系爭抵押權及所所擔保之債權均不存在，及依民法第
767 條規定，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權設定登記及不得持本院108 年度司拍字第510 號民事裁定暨確定證明，對原告所有系爭不動產為強制執行，均有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 10 月 16 日
民事第三庭 法 官 廖純卿正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 16 日
書記官 孫超凡附表一：
┌──┬─────────┬─────┬───┬──────┬─────────┐│編號│抵押物即不動產 │抵押權種類│設定權│擔保債權總金│設定登記機關、登記││ │ │ │利範圍│額 │日期及字號 │├──┼─────────┼─────┼───┼──────┼─────────┤│1 │臺中市○區○○段四│最高限額抵│全部 │新臺幣300 萬│臺中市中山地政事務││ │小段11-2地號土地 │押權 │ │元 │所 ││ │ │ │ │ │99年4 月29日 ││ │ │ │ │ │99年普字第109800號│├──┼─────────┼─────┼───┼──────┼─────────┤│2 │坐落上開土地上之臺│同上 │同上 │同上 │同上 ││ │中市○區○○段四小│ │ │ │ ││ │段454 建號建物（門│ │ │ │ ││ │牌號碼臺中市東區大│ │ │ │ ││ │勇街96號） │ │ │ │ │└──┴─────────┴─────┴───┴──────┴─────────┘附表二：
┌──┬─────┬────┬───┬────┐│編號│票號 │發票日 │發票人│發票金額│├──┼─────┼────┼───┼────┤│1 │WG0000000 │97.7.31 │羅淑卿│200萬元 │├──┼─────┼────┼───┼────┤│2 │WG0000000 │97.10.17│羅淑卿│100萬元 │├──┼─────┼────┼───┼────┤│3 │WG0000000 │97.10.17│羅淑卿│100萬元 │└──┴─────┴────┴───┴────┘