臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第1128號原 告 江漢欽訴訟代理人 許嘉昇律師被 告 臺中市大雅區公所法定代理人 李修齊訴訟代理人 蔡嘉容律師複 代理人 呂秀梅律師上列當事人間請求返土地事件，本院於民國109年8月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：不變更訴訟標的而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非訴之變更或追加 。民事訴訟法第256條定有 明文。
原告起訴時訴之聲明為：被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上，如附圖A部分所示，面積164平方公尺之柏油路面刨除後，將土地返還予原告(以地政機關實測為準)。嗣經地政機關實際測量後，原告於109年8月5日更正聲明如下：被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地上，如附圖A部分所示，面積162平方公尺之柏油路面刨除後，將土地返還予原告。核原告上開所為係屬更正事實上之陳述，非訴之變更或追加，附此載明。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）坐落臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（以下稱系爭731-3地號土地）為原告所有，位於都市計畫區內，使用分區○○○區○○○○道路或既成道路。被告未經原告同意，或有正當權源，擅自在系爭731-3地號上如附圖所示A部分（面積162平方公尺）土地上鋪設柏油，無權占有原告之土地，原告爰依民法第767條規定，請求被告刨除柏油路面後，將土地返還予原告。
（二）系爭731-3地號土地屬於臺中市○○區○○街○○○巷之道路，為無尾巷，僅有一戶人家在使用，並非公眾所使用，之前路面為柏油路面，現為水泥路面，但道路旁邊之水田及溝渠都沒有變化，只有路面之材質有改變而已。
（三）並聲明：被告應將坐落系爭731-3地號土地上，如附圖A部分所示面積162平方公尺之柏油路面刨除後，將土地返還予原告。且陳明：願供擔保請准宣告假執行。
二、被告抗辯：
（一）系爭731-3地號土地，係由同段731地號分割增加之地號，業已供當地不特定居民通行使用多年，此由林務局農林航空測量所之88年航照圖及98年間之航照圖可知系爭731-3地號土地於88年前即供不特定公眾使用至今，已超過二十年以上。且系爭731-3地號土地現編為楓林街399巷，由楓林街進入往南走雖路面寬度變小但仍可通行，接到神林路一段268巷，足見該楓林街399巷是由不特定人通行之既有巷道。又楓林街399巷經現場勘驗，其路面下層為柏油路面，上層為水泥路面，該柏油路面是由被告管理鋪設，上層為建設公司因施作集合住宅時所舖設，又參見上開林務局農林航空測量所88年航照圖及98年間之航照圖，足見系爭道路確實多年來由被告管理並舖設柏油路，已成為現有道路或是既成巷道。
（二）按公眾通行道路，應由縣市主管機關就其使用之性質、使用期間、通行情形及公益上需要而為認定，系爭道路是否為既成道路或現有巷道，臺中市政府有認定之職權，臺中市政府認定系爭731-3地號土地為既成道路或現有巷道並命被告修護，系爭731-3地號土地是供道路使用，業經臺中市政府指定為「具有公用地役權」之「現有巷道」，因此被告機關基於管理人之權責及維護用路人之安全，於系爭731-3地號土地上鋪設柏油等，原告自不得請求予以刨除，並恢復原狀。
（三）並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利益之判決願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）原告主張系爭731-3地號土地為原告所有，位於都市計畫區內，使用分區為農業區，現為臺中市○○區○○街○○○巷之道路，而其上如附圖A部分所示面積162平方公尺有被告在其上鋪設柏油路面（下層），而其上層現則鋪有水泥路面等情，為被告所不爭執，並有原告所提出之地籍圖1份（見本院卷第15頁）、系爭731-3地號土地登記謄本1份（見本院卷第17頁）、現場照片1份（見本院卷第19-21頁），在卷可憑，自堪信為真實。且經本院會同兩造勘驗現場，系爭731-3地號土地「現場．．731-3地號土地．．上現供道路使用，現場如卷附第21頁照片，往南左側為稻田，右側為集體住宅，後面為果園，現場道路往南走路面變小，兩側為農田及果園，可通其他道路。現場路面上方為水泥覆蓋，底下為柏油。」等情，有勘驗筆錄1份（見本院卷第141-143頁）及有地政機關測量之複丈成果圖1份（見本院卷第145-147頁）在卷可參。
（二）原告主張被告係無權占用系爭731-3地號土地云云，被告雖不否認有養護如附圖A部分所示面積162平方公尺之柏油路面，惟辯稱：系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地，為長年供公眾通行之既成道路，已有公用地役關係存在，被告有權養護等語。查，如上所述，系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地，現供不特定人作為道路使用，屬臺中市○○區○○街○○○巷之一部分，為兩造所不爭執，則本件所應審究為系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地，是否為長年供公眾通行之既成道路，而有公用地役關係存在。玆分述如下：
１、依司法院大法官會議釋字第400號解釋：「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判決）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然」。依上開解釋意旨，則有關形成公用地役關係之要件，自應以此三要件為判斷標準，亦即既成道路成立公用地役關係之要件須為：(1)供不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
(2)於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。(3)經歷之年代久遠而未曾中斷。
２、系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地係何時已為巷道，兩造雖有所爭執，惟依卷附88年10月20日、98年6月10日林務局農林航空測量所航空照片（見本院卷第130-131頁）所示，系爭土地於88年10月20日時即屬供不特定人使用之巷道，足見系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地，至遲於88年間即為不特定公眾通行巷道之事實，堪予認定。又經本院檢附系爭731 -3地號土地之地籍圖（見本院卷第15頁）為附件，向臺中市政府都市發展局函詢下列事項：「㈠附件所示坐落臺中市○○區○○段○○○○○○○○○○號等土地所在之臺中市○○區○○街○○○巷道路，是否屬既成巷道？㈡承上，若是屬既成巷道，請將相關資料送院參辦。」，經核局函覆：「．．本案有關法令依據係臺中市建築管理自治條例第十九條第一項規定略以：『本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形:,..三、經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為己興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區○○村里○道路。...。』，合先敘明。經查本局108年中都建字第581號建造執照案內建築線核定資料，依本市大雅區公所1 07年10月11日雅區公建字第1070023481號函略以:『旨揭申請土地所面臨之東側道路...經查該路段曾為本所養護...。』，爰依據本市建築管理自治條例第十九條第一項規定，指定基地東側臨接現有巷道(楓林街399巷)，惟道路實際範圍仍應以土地鑑界及現況測量為準。檢附前開建造執照案內建築線指示(定)申請書圖、壹層平面圖、大雅區公所107年10月11日上開號函、當時道路示意圖(影本)各1份供參。．．」等語，有該局109年6月1日中市都測字第10900094704號函及所附資料（見本院卷第65-83頁）在卷可參，益證系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地，於數十年前既為巷道使用之事實。雖臺中市大雅區公所為本件被告，但該函文於107年製作，且臺中市○○區○○○○巷道之主管機關，對於系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地之使用狀況甚明，是其於本件訴訟前數年所為函文內容應無造假之虞，且所述與上開事證相符，應屬可採。
３、原告雖另稱系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地是無尾巷，只有一戶人家在使用云云，惟系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地現為通暢之巷道，並非無尾巷，業經本院勘驗屬實，原告上開主張自無可採。按系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地，現供道路使用，往南左側為稻田，右側為集體住宅，後面為果園，現場道路往南走路面變小，兩側為農田及果園，可通其他道路，兩側之農戶、住戶及附近居民及其親友，均需借由系爭巷道通行，已如前述，則系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地，於88年以前間即已供不特定公眾通行；且公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；且經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始，應認系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地，已有公用地役關係。
４、基上，系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地，於88年10月20日前起，即供不特定公眾通行，迄今已歷20餘年，通行之初未見土地所有權人阻止，且供作道路使用並未中斷，依上開說明，應認系爭土地已成立公用地役關係。被告抗辯系爭土地為長年供公眾通行之既成道路，已有公用地役關係存在，其於系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地鋪設柏油路面以供通行，係依法為養護行為等語，應可採信。
（三）按私有土地成為道路供公眾通行，既已歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。土地所有人於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，政府機關為有利於公眾之通行使用，就該道路予以舖設柏油，屬合乎公共利益之行為，土地所有人亦應容忍。又既成道路成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失，固經司法院大法官會議釋字第400號解釋在案；惟既成道路之使用既係公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，無私法上不當得利之問題。系爭731-3地號如附圖A部分所示面積162平方公尺土地為既成道路，已供公眾通行20餘年，而成立公用地役關係，原告自不得對舖設柏油路面於系爭土地上之被告臺中市大雅區公所請求刨除道路上之柏油及返還土地。從而，原告請求被告將系爭731-3地號土地如附圖所示A部分土地之柏油路面刨除，並將土地返還予原告，即屬無據，不應准許。
（四）綜上所述，原告依民法第767條第1項之物上請求權規定，訴請被告將系爭731-3地號土地如附圖所示A部分土地之柏油路面刨除，並將土地返還予原告，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。
四、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 9 月 14 日
民事第一庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 9 月 14 日
書記官 吳欣叡