臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第2615號原 告 蔡垂樺訴訟代理人 蔡茂森被 告 臺中市政府法定代理人 盧秀燕訴訟代理人 侯志翔律師上列當事人間請求回復原狀事件，本院於民國109 年12月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項但書第3 款定有明文。查原告起訴聲明：被告應將於原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上之地面下排水溝（如補字卷第21頁圖示紅色部分，面積23平方公尺，以實測為準，下稱系爭排水溝）拆除，將土地回復原狀返還原告，並賠償租金（見補字卷第17頁）。嗣民國109 年9 月21日本院審理時補正聲明為：一、被告應將於原告所有坐落系爭土地之系爭排水溝拆除，將土地回復原狀返還原告。二、被告應給付原告新臺幣（下同）82,880元。核屬追加請求被告給付之金額，為擴張應受判決事項之聲明，合於首揭規定，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告主張：原告為系爭土地之所有權人，約10年前，被告未經同意，亦無合法權源，擅自在系爭土地挖埋系爭排水溝，致原告受有損害。系爭排水溝由臺中市政府建設局養護工程處負責，被告為維護工作管理機關，其請被告來勘查，勘查人員沒有否認是被告設置；被告並曾表明系爭排水溝所在路面與側溝均為被告鋪設養護。又附近房屋屋齡超過35年以上，當初每戶蓋屋均留設排水溝，不需再做大型排水溝，且系爭土地地勢較高，不致發生排水問題；況系爭排水溝設置於土地中間，並非私人民宅設置方式，系爭排水溝之結構建造規格應為政府機關所設。系爭排水溝位於原告住家左側，長期惡臭，環境衛生差，影響原告生活品質。爰依民法第767 條請求被告拆除系爭排水溝並將土地回復原狀，且依司法院大法官釋字第440 號解釋，被告應負補償責任，因此請求被告給付原告
102 年9 月1 日起至109 年9 月1 日止的租金共82,880元等語。並聲明：㈠被告應將於原告所有坐落系爭土地之系爭排水溝拆除，將土地回復原狀返還原告。㈡被告應給付原告82,880元。
二、被告則以：㈠否認系爭排水溝為被告設置，系爭排水溝之設置時間及設置
人已無可考，參考GOOGLE MAP之街景圖，系爭排水溝至少於99年2 月時起已存在，現由臺中市豐原區公所（下稱豐原區公所）養護。系爭土地為私人土地之現有巷道，所謂現有巷道是指供公眾通行，具有公用地役關係之巷道，其所有權為私人，未經政府徵收之非計畫道路。此種現有巷道為地主為建築房屋需要私自開闢或供公眾通行時間已久約定成俗，現有巷道既為私人土地為建築（指定建築線）需要而生，其設置（含排水需要之側溝）即未必是政府機關所為。亦可能私人建築房屋，因為排水需要而施設排水溝，無法證明為被告所設置。被告為系爭排水溝所在巷道之道路管理機關，但道路範圍包括計畫道路、既成道路、私設巷道等，不論是私人所設抑或政府所設，只要供公眾通行成為符合道路之定義或範圍，即有維持其暢通確保用路人安全之必要，被告僅是針對原告阻礙道路通行的行為予以行政處分，此與系爭排水溝之事實上處分權人係屬二事。
㈡系爭土地既為現有巷道，具有公用地役關係，且系爭排水溝
既為排水、防洪之公共利益所需，於系爭土地已有公用地役關係，是縱認系爭排水溝為被告所設置，惟其既係本於公用地役關係，即非無權或無法律上原因，且所受利益者為公眾而非被告，原告以被告為對象主張無權占有及賠償租金，應無理由。系爭土地本即為供公眾通行之現有巷道，僅部分用於埋設系爭排水溝，原告主張拆除系爭排水溝回復原狀並無法為建築利用，反而有害排水之公共利益，是原告請求拆除排水溝回復原狀之所獲得之利益顯然小於繼續供排水使用之公共利益，而認有以損害他人為主要目的，構成權利濫用。又主張民法第767 條無權占有之對象，應以現實占用並且無占有權源者始可，依據市區道路條例第3 條第2 項、臺中市道路管理自治條例第2 條規定，所稱之道路包含排水溝渠，同自治條例第3 條第1 項規定，道路之管理機關為臺中市政府建設局，執行道路養護之機關為臺中市養護工程處，同條第2 項則規定道路之維護得委託區公所辦理。故依「臺中市政府所屬機關權限委託辦法」第2 條規定，系爭排水溝縱屬「公部門管理維護」，權責機關亦為豐原區公所，原告以非實際執行管理養護及現實使用土地之臺中市政府為被告，應屬不適格，實體上顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造爭執及不爭執事項（見本院卷第199 頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
㈠不爭執事項：
⒈原告為系爭土地之所有人。
⒉坐落系爭土地上臺中市○○區○○路○○○○ 號房屋旁巷道有
設置地面下排水溝（如補字卷第21頁，即系爭排水溝），該巷道供不特定人通行20餘年。
㈡爭執事項：
原告依民法第767 條請求被告拆除系爭排水溝，將土地回復原狀返還原告，並依司法院大法官釋字第440 號解釋請求被告給付原告租金82,880 元，有無理由？
四、得心證之理由：㈠原告依民法第767 條請求被告拆除系爭排水溝，將土地回復原狀返還原告，為無理由：
⒈按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受
本案之判決而言；此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權；判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。一般而言，訴訟標的之主體通常為適格之當事人。雖非訴訟標的之主體，但就該訴訟標的之權利或法律關係有管理或處分權者，亦為適格之當事人。又在給付之訴，只須原告主張對被告有給付請求權者，其為原告之當事人適格即無欠缺（最高法院96年度台上字第1780號判決參照）。查原告聲明請求被告拆除系爭排水溝並將土地回復原狀返還原告，則被告就本訴標的當有實施訴訟權能，原告對之起訴，當事人適格即無欠缺，合先敘明。
⒉按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項固有明文。然按請求返還所有物之訴，應以現在占有該物之人為被告，如非現在占有該物之人，縱令所有人之占有係因其人之行為而喪失，所有人亦僅於此項行為具備侵權行為之要件時，得向其人請求賠償損害，要不得本於物上請求權，對之請求返還所有物（最高法院29年上字第1061號裁判意旨參照）。又按建物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102 年度台上字第2053號判決意旨參照）。再按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實，即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院72年度台上字第4225號判決參照）。被告既否認為系爭排水溝之設置人，亦否認有處分權限，因此，原告依民法第767 條第1項前段、中段規定請求被告拆除系爭排水溝並將系爭土地回復原狀返還原告，自應就被告為現在占有系爭土地之人，以及被告為系爭排水溝之事實上處分權人之事實負舉證責任。⒊原告雖提出系爭排水溝照片、臺中市豐原區公所109 年5 月
19日中市豐農字第1090012788號、系爭土地空照圖為證（見補字卷第21頁，本院卷第35頁、第43至45頁、第55至56頁），惟查，經本院函詢豐原區公所、臺中市政府建設局關於系爭排水溝之設置、養護資料，經豐原區公所回覆：系爭排水溝設置於供不特定人之路面，通行20餘年，由豐原區公所養護，尚查無施設時之相關資料等語，此有豐原區公所109 年10月12日中市豐農字第1090027342號函在卷為佐（見本院卷第141 頁），以及該函所附109 年5 月12日系爭土地會勘紀錄，觀諸該份紀錄，參加人員有本件原告訴訟代理人、臺中市豐原區豐西里辦公處、臺中市政府養護工程處、豐原區公所之人員，會勘結論為「原告訴訟代理人表示系爭排水溝位於其私人土地上，訴求恢復原狀，且周遭尚有其他排水出口（位於排水上游）。經查系爭排水溝因存在多年（GOOGLE MAP拍攝99年2 月即存在），本所人員調動頻繁，尚查無施設時之相關資料。因現況尚有周遭住戶使用需求，且避免巷道排水不良造成用路人不便，建議先予保留」等語，此有109年5 月12日會勘紀錄與99年2 月GOOGLE MAP拍攝系爭排水溝照片附卷為憑（見本院卷第161 頁、第163 頁）。臺中市政府建設局則回覆：系爭排水溝位於道路範圍內，依臺中市政府所屬機關權限委託辦法第2 條附表規定，系爭土地之維護管理機關為豐原區公所，本局無相關養護及設置紀錄；另經臺中市政府都市發展局查復臺中市政府建築套繪系統，系爭排水溝所在土地屬臺中市政府72年2406至2408號及71年3192號建築執照案內套繪有案之現有巷道，因此該巷道屬套繪在案之現有巷道且通行多年，屬供公共通行之道路等語，此有臺中市政府建設局109 年11月3 日局授建養工山字第0000000000函附卷可稽（見本院卷第189 至190 頁）。可見豐原區公所、臺中市政府建設局均無施設、養護系爭排水溝之資料，則原告主張被告為系爭排水溝之設置人、事實上處分權人，已屬無據。並徵以系爭排水溝所在土地屬臺中市政府72年2406至2408號及71年3192號建築執照案內套繪有案之現有巷道一情，有臺中市政府都市發展局109 年8 月3 日中市都測字第1090144112號函與所附建築執照平面附卷足參（見本院卷第77至85頁），按直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線，但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定；前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。省（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施，建築法第48條、第101 條定有明文。又建築線係限制建築物的一種退縮線，通常是在未能確認道路邊界時，為確保未來道路的寬度而加以指定，以避免建築物占用道路範圍，故建築線原則上以道路境界線為準，為建築基地上合法建築及建築配置之基準，當基地僅能由現有巷道出入時，必須要指定建築線以確保道路之永久存續，才能申請建築，不外私人釋出部分土地以供自己及公眾通行之目的。綜前，應可推認系爭排水溝所在巷道係因私人在土地建築時為合於建築法規而劃設，則系爭排水溝亦無法排除為私人因排水需要而施設之可能，尚難逕指為政府機關即被告所施設。
⒋原告雖主張系爭排水溝係由臺中市政府建設局養護工程處負
責，被告為維護工作管理機關，並提出臺中市○○○設000
0 00 00000000道000000000000號函為證（見本院卷第137 至138 頁），然查諸該函內容為因原告在臺中市○○區○○路○○巷○○○○ 號旁設置道路障礙阻礙通行，違反臺中市道路管理自治條例第18條規定，臺中市政府建設局爰限期改善，要與系爭排水溝之設置、處分無關。又按市區道路附屬工程，指下列規定而言：道路之排水溝渠、護欄、涵洞、緣石、攔路石、擋土牆、路燈及屬於道路上各項標誌、號誌、管制設施、設備等；臺中市道路管理自治條例所稱道路，係指本市○○區○○○○道路及其附屬工程；臺中市道路管理自治條例之主管機關為臺中市政府，執行機關及其權責劃分如下：臺中市政府建設局：①道路之修築、改善及養護。②道路之管理。③共同管道、寬頻管道之設置、使用管理及維護。④公共設施或建築使用道路之管理；建設局下設新建工程處及養護工程處，其組織規程另定之；養工處設下列各科、隊、室，分別掌理各有關事項：山線工程隊：豐原區（其○○○區○○○道路、人行道、溝渠、護欄、駁坎、地下道、人行陸橋、橋梁、隧道、其他道路附屬設施、公園、綠地、廣場、景觀、行道樹等工程養護、修護管理及道路養護行政業務等事項；執行機關得將道路設施、天橋、人行地下道及其附屬設施之維護及清潔，委託臺中市政府所屬各區公所辦理，市區道路條例第3 條第2 項，臺中市道路管理自治條例第2 條、第3 條第1 項第1 款與第2 項、臺中市政府建設局組織規程第8 條、臺中市養護工程處組織規程第3 條第5 款分別定有明文。揆諸前開規定，道路之主管機關為被告，道路之執行機關為臺中市政府建設局，而臺中市政府建設局委託豐原區公所維護管理系爭排水溝所在巷道，此亦有臺中市政府建設局109 年11月3 日局授建養工山字第1090043209號函附卷可查（見本院卷第189 頁）。被告為系爭排水溝所在巷道之道路主管機關，其亦不否認對道路有管理權（見本院卷第195 頁、第206 頁），又道路之定義包含道路之排水溝渠，應可認被告對系爭排水溝有管理權，然管理權、事實上處分權為不同之權能，不能以被告對系爭排水溝有管理權而逕予認定被告為系爭排水溝之事實上處分權人或設置人。綜前，被告否認為系爭排水溝之設置人，亦否認有處分系爭排水溝之權限，而原告之舉證尚不足證明被告為系爭排水溝之設置人、事實處分權人，不能認被告有占用、侵害原告於系爭土地之所有權。是以，原告請求被告拆除系爭排水溝，並將土地回復原狀返還原告，當屬無據。
⒌縱假設被告為系爭排水溝之事實上處分權人，按查公用地役
關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院88年度台上字第698 號判決可資參考）。又依大法官會議釋字第400 號解釋理由，公用地役關係之要件為﹕①須為不特定之公眾使用所必要，而非僅為使用之便利或省時。②於公眾使用之初，土地所有權人並無阻止之情事。③須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。斟酌原告訴訟代理人前於109 年
5 月12日會同臺中市政府養護工程處、臺中市政府豐原區公所至系爭排水溝現場勘查，當日會勘結論已載「因現況尚有周遭住戶使用需求，且避免巷道排水不良造成用路人不便，建議先予保留」（見本院卷第161 頁），可證系爭排水溝具有排水防洪之公眾使用目的。又豐原區公所、臺中市政府建設局均無系爭排水溝施設資料，尚難考據系爭排水溝設置時間，而兩造均引用GOOGLE MAP照片（見本院卷第91頁）認系爭排水溝至少已設置10年，且參酌臺中市政府都市發展局10
9 年8 月3 日中市都測字第1090144112號函與所附建築執照平面（見本院卷第77至85頁），系爭排水溝所在巷道之存在時間更可推溯至71、72年間，足徵系爭排水溝之設置屬時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，原告亦未證明公眾使用系爭排水溝之初，土地所有權人有阻止之情事，足認系爭排水溝就其通過使用系爭土地部分，有公用地役法律關係存在。系爭土地既經認定成立公用地役關係，系爭土地所有權人行使權利則應受限制，不得違反供不特定公眾排水之目的，而排除他人之使用。系爭排水溝之存在，與公用地役關係之目的相符，難認侵害原告之所有權。從而，原告以其所有權受侵害為由，依民法第767 條第1 項前段、中段請求被告拆除系爭排水溝，並將土地回復原狀返還原告，亦無理由。⒍按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主要目的
，民法第148 條第1 項定有明文。又權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年度台上字第737 號裁判可資參照）。查系爭排水溝所在土地屬臺中市政府72年2406至2408號及71年3192號建築執照案內套繪有案之現有巷道一情，有臺中市政府都市發展局109 年8月3 日中市都測字第1090144112號函與所附建築執照平面附卷足參（見本院卷第77至85頁），原告亦不爭執該巷道供不特定人通行20餘年（見不爭執事項⒉），可見系爭排水溝所在巷道現供不特定公眾使用，則原告就該部分土地之使用本因現有巷道而有所限制，可認系爭排水溝占用系爭土地之位置，對於原告使用系爭土地之影響、限制非鉅，且系爭排水溝於系爭土地形成公用地役關係，已如前述，若貿然拆除，可能造成溢流淹水之危險。原告空言主張拆除系爭排水溝，不致發生排水問題，顯不足採。衡量系爭排水溝之存在係為公眾使用利益，其造成原告使用系爭土地受限非鉅，故認原告請求被告拆除系爭排水溝並返還土地，有違民法第148 條第1 項規定，礙難准許。
㈡原告依司法院大法官釋字第440 號解釋請求被告給付原告租金82,880元，為無理由：
按人民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文。國家機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之範圍，形成個人之特別犧牲者，國家應予合理補償。主管機關對於既成道路或都市○○道路用地，在依法徵收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有受相當補償之權利；既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償（司法院大法官釋字第440 號解釋文、解釋理由書參照）。
然按對於公用地役關係所生之補償權利，係以特別犧牲作為獨立之補償原因事實，實屬公法上之權利義務。又衡諸上開解釋文與解釋理由書意旨，並無賦與土地成立公用地役關係之所有權人得請求國家為徵收之權利；其土地所有權人亦無法據該解釋之意旨，作為補償之請求權依據（最高行政法院
106 年判字第453 號判決意旨參照），原告自無從請求被告給予系爭土地經設置系爭排水溝之補償金。且原告主張依司法院大法官釋字第440 號解釋請求被告給付補償即租金82,880元，依原告前開主張，乃屬公法上損失補償，應透過行政爭訟程序加以解決，普通法院對之無審判權，原告向本院起訴請求，於法尚有未合。
五、綜上所述，原告未能舉證證明被告為系爭排水溝之事實上處分權人，且系爭排水溝所在巷道並有公用地役權存在，因此原告依民法第767 條請求被告拆除系爭排水溝，將土地回復原狀返還原告，為無理由，應予駁回；又原告主張之租金，為公法上損失補償，普通法院對之無審判權，是以原告依司法院大法官釋字第440 號請求被告給付原告租金82,880元，亦無理由，亦予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證據，經審酌後認與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 12 月 25 日
民事第五庭 審判長法 官 黃綵君
法 官 李 蓓法 官 張意鈞正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 25 日
書記官 陳靖國