臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第2797號原 告 曾三應
曾崑助上二人訴訟代理人 董佳政律師被 告 江永鎮訴訟代理人 蘇勝嘉律師複代理人 張瀚升律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，經於民國110年1月21日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告變更後訴之聲明：
（一）確認鈞院107年度訴字第3565號和解筆錄第1項有關禁止繼續通行土地之內容及第2項所命原告應支付被告金額部分無效。
（二）被告不得持鈞院107年度訴字第3565號和解筆錄所示之執行名義，禁止原告通行國土測繪中心鑑定圖上所示之藍色部分。
（三）被告應給付原告曾三應新臺幣（下同）2,539元，給付原告曾崑助2,538元，及均自民國109年10月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
另陳述：
（一）原告二人之父曾文勤前於107年12月24日與被告成立鈞院107年度訴字第3565號之訴訟上和解，和解內容第1項「被告（指曾文勤）應將坐落台中市○○區○○段○○○○○號土地上，如附圖即內政部國土測繪中心以測籍字第1078400014號函文內所附土地鑑定書之鑑定圖所示甲、乙、丙三個區域共計面積為49.19平方公尺之地上物拆除（不含柏油路面剷除），並將上開土地返還予原告，及禁止被告繼續以通行或其他方式使用上開面積土地」，有和解筆錄（下稱系爭和解筆錄）可憑。因和解成立後已逾30日之不變期間，且性質屬訴訟上和解，故原告乃未依民事訴訟法第380條、第416條規定請求繼審判或宣告調解無效，而係訴請鈞院確認107年度訴字第3565號所為之和解無效。
（二）因被告前曾持系爭和解筆錄向鈞院聲請強制執行（108年度司執字第63293號），原告之父曾文勤乃依系爭和解筆錄之內容而將地上物拆除，該次強制執行程序乃告終結。詎被告再持系爭和解筆錄又向鈞院聲請強制執行（108年度司執字第135995號），請求禁止原告繼續通行或以其他方式使用如附件鑑定圖所示甲、
乙、丙三個區域共49.19平方公尺（下稱系爭土地之訟爭範圍），並查封原告所共有之同段1382地號土地。惟被告所有之系爭土地之訟爭範圍與原告所有之同段1382地號土地之現況乃為供公眾通行迄今至少已逾40年之道路，前後歷經大雅區公所、台中市政府建設局養護，有臺中市政府建設局108年7月9日函影本可憑，被告因破壞該道路之柏油路面，涉及毀損公物罪，且系爭土地之訟爭範圍道路部分，屬同段1378地號上之道路所延伸而來，確供當地不特定居民通行使用，亦有附近社區居民之連署書可證，更是市政府垃圾車必經之道路。按民法第72條規定，法律行為有背於公共秩序或善良風俗者無效。系爭土地之訟爭範圍既為提供公眾通行多年之村里道路，而為既成道路，被告無禁止他人通行之權利。鈞院107年度訴字第3565號未注意此節，而由被告與原告之父曾文勤達成：禁止曾文勤繼續以通行或其他方式使用上開面積土地之和解內容，顯然違背公序良俗，依民法第72條規定，應屬無效。
（三）按強制執行法第14條第1項規定：執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。另債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，提起此訴之原告，得請求判決宣告不許就執行名義為強制執行，以排除該執行名義之執行力，另如債權人已就債務人之財產聲請強制執行者，債務人另得請求撤銷該強制執行程序，以排除其強制執行。鈞院108年度司執字第135995號強制執行事件關於禁止原告繼續以通行或其他方式使用系爭土地之訟爭範圍上道路之和解內容，既為無效，雖依民事訴訟法第380條第1項與確定判決有同一之效力，但實體上權利存否，係未經審查，基於同一理由，原告自得提起債務人異議之訴以訴請撤銷所為之強制執行程序。
（四）無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上原因，其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。私有土地供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反公眾通行之目的而為使用。系爭土地之訟爭範圍其現況為供公眾通行多年之村里道路，屬既成道路，具有公用地役關係存在，原告自得在公用目的之範圍內通行使用，要無私法上不當得利之問題，被告自不得依不當得利規定向原告請求，但因被告前已請求原告給付其自107年10月1日起至108年11月11日止使用49.19平方公尺土地合計6,097元之不當得利，就其中面積超過
8.23平方公尺部分，被告應不得依不當得利向原告請求。惟因原告已於109年9月11日匯款6,627元予被告，被告溢收5,077元【計算式：6,097元×（1－8.23/
49.19）＝5,077元】，此部分即屬不當得利，原告爰依不當得利規定，請求被告返還所收取之不當得利（原告曾三應2,539元、原告曾崑助2,538元）及均自109年10月7日起至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被告答辯聲明：原告之訴駁回。另陳述：
（一）原告起訴並不符合債務人異議之訴之要件，因強制執行法第14條規定，債務人異議之訴須執行名義成立後，有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。所謂有消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實而言。又債務人所主張消滅或妨害債權人請求之事由，須係發生在執行名義成立後者始得為之。若主張之事由在執行名義成立前即已存在，則為執行名義之裁判，縱有未當，亦非異議之訴所能救濟。易言之，以裁判為執行名義之異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結前者，縱該執行名義之裁判有何不當，亦與異議之訴之提起要件不符而不得提起。
（二）次按，和解成立者，與確定判決有同一之效力，民事訴訟法第380條第1項定有明文。原告提起本件債務人異議之訴，其主張略以：系爭土地之訟爭範圍為臺中市○○區○村路○號○○道路，供公眾通行至少已逾40年之久而為既成道路，被告無權禁止他人通行…和解內容有違公序良俗，應屬無效等語。是原告提起本件債務人異議之訴之事由，於和解筆錄作成前，即已存在。其提起本件債務人異議之訴，核與強制執行法規定不符，顯無理由。
（三）原告雖另稱系爭和解筆錄之作成未經實體上權利存否之審查云云，然依鈞院107年度訴字第3565號107年12月24日開庭筆錄第3頁所示，原告之父曾文勤業已就訟爭道路為既有道路之抗辯，然其後仍願與被告達成訴訟上和解，可認原告之父曾文勤業已放棄此一抗辯事由，自不容原告事後再為爭執；況和解內容果有違反公序良俗而無效之情事，程序上亦應依民事訴訟法第380條第2項請求繼續審判，而非提起債務人異議之訴。原告怠於請求繼續審判，自不得另依債務人異議之訴而為主張。
（四）又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條但書定有明文。次按，民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。而成立公用地役關係之既成道路，除須供不特定之公眾通行所必要外，且於公眾通行之初，土地所有人未為阻止，更經歷之久遠年代而未曾中斷為其要件。原告就所主張存有公用地役關係之既成道路範圍究竟為何？該範圍之土地是否符合所稱之既成道路成立要件？未見其具體舉證，另依被告所陳報之現場照片可知，原告所主張之系爭土地之訟爭範圍與同段1383地號土地相鄰之範圍末端，為訴外人所有之工廠廠房側面及排水溝渠，且未與其他巷道相連通，乃屬「無尾巷」，係僅供原告出入通行而不符合「供不特定之公眾通行」之要件，原告主張，自無理由。
（五）原告另追加不當得利規定，請求原告返還5,077元，被告不同意，原告既未具體敘明和解筆錄第二項有何撤銷之理由，且所約定者乃為金錢之給付，亦無違反公序良俗之情事？原告主張，難認有據。
（六）原告嗣雖具狀表示願撤回本件訴訟，但被告前對原告之父提起107年度訴字第3565號民事訴訟之前，即曾先行偕同律師拜訪原告一家，告知占用土地一事，並向原告之父詢問是否願承租土地以為解決，然遭原告一家惡言相向，被告只得提起訴訟以保權益。嗣於訴訟中經法官勸諭而達成訴訟上和解，但原告一家於和解成立後仍不願履行和解內容，被告只得聲請強制執行，卻反遭原告以告發被告破壞公物路面，透過關係請當地里長、議員施壓公所及市府人員到場阻止強制執行。可知原告於成立和解後並不願依約履行，更運用各種手段欲迫使被告讓步。原告行徑，被告難以接受，故不同意原告所為訴之撤回等語。
三、法院得心證之理由：
（一）程序方面：
１、按和解成立者，與確定判決有同一之效力。另確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。民事訴訟法第380條第1項及第401條第1項分別定有明文。查被告前與原告之父曾文勤於107年12月24日就系爭土地之訟爭範圍所生之使用爭議，成立本院107年度訴字第3565號訴訟上和解，有和解筆錄可稽。原告為其父曾文勤之繼受人，是本院107年度訴字第3565號和解筆錄對原告二人亦有效力。
２、次按，訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原僅訴請確認系爭和解筆錄中所為禁止被告繼續通行使用系爭土地之訟爭範圍之內容無效，及禁止被告繼續通行使用系爭土地之訟爭範圍之執行程序應予撤銷（見本院卷第11頁）。嗣於本院審理中變更及追加其聲明為如上述原告變更後訴之聲明所示。因其請求之基礎事實同一，且有助於紛爭一次解決，所為訴之變更，程序上爰予准許。
（二）原告主張系爭土地之訟爭範圍為既成道路，和解筆錄所為禁止原告之父曾文勤通行使用之約定有違公序良俗，應屬無效，爰訴請確認和解內容無效、撤銷所為之強制執行程序及要求被告返還前所收取之不當得利等語，惟為被告所否認：
１、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人固得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。另如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。強制執行法第14條第1項定有明文。惟債務人異議之訴之提起須「執行名義成立後」有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，始得為之。而所謂消滅債權人請求之事由，係指足以使執行名義之請求權及執行力消滅之原因事實，所稱妨礙債權人請求之事由，則係指使依執行名義所命之給付，罹於不能行使之障礙而言，如清償、提存、抵銷、免除、混同、債權之讓與、債務之承擔、解除條件之成就、和解契約之成立，或類此之情形，始足當之。若所主張之消滅或妨礙債權人請求之事由，在執行名義成立之前即已存在者，則為執行名義之裁判，縱有未當，亦非異議之訴所能救濟。
２、訴訟上之和解，固為私法上之法律行為，但同時亦為訴訟法上之訴訟行為，即一面以私法上之法律關係止息爭執為目的而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟之爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為。兩者之間，實有合一不可分離之關係，且訴訟上和解，一經成立，即與確定判決有同一之效力，故其和解內容如有私法上或訴訟法上之無效或得撤銷事由存在者，均屬民事訴訟法第380條第2項所定和解有無效或得撤銷之原因，當事人僅得於30日之不變期間內，聲請法院繼續審判，而非和解當然無效，仍應受既判力效力所及和一事不再理原則之拘束，當事人亦不得另行訴請確認訴訟和解之內容無效。
３、依本院所調取本院107年度訴字第3565號民事卷證資料所示，被告前以原告之父曾文勤無權占有系爭土地之訟爭範圍為由，對原告之父曾文勤提起拆除地上物、返還土地及給付相當於租金之不當得利訴訟。原告之父曾文勤於前案訴訟進行中已曾為系爭土地之訟爭範圍乃為既成道路之抗辯（見前案卷第12頁），嗣始成立訴訟上和解。是系爭訴訟上和解縱有無效事由存在，在訴訟當事人依法請求原法院繼續審判以排除訴訟上和解之效力前，被告據該與確定判決有同一效力之和解筆錄聲請強制執行，自屬適法，除執行法院本於職權以該訴訟上和解為無效而無執行力為由拒絕執行外，尚與強制執行法第14條所定「有消滅或妨礙債權人請求之事由」有間。本件原告所稱系爭土地之訟爭範圍為既成道路一節，既屬執行名義成立前即已存在之爭執事項，而非訴訟上和解成立後始行新發生之事由，原告自不得據以提起債務人異議之訴；原告既未於法定期間內對系爭訴訟上和解聲請繼續審判，揆諸上開規定，原告自無從於聲請繼續審判之法定程序外，另行起訴請求確認訴訟上和解之內容為無效。
４、再按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條但書定有明文。因既成道路而得成立公用地役關係者，應具備下列要件：(1).須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為特定之鄰地所有人通行之便利或省時；(2).於公眾通行之初，土地所有人並未阻止；
(3).通行所經歷之年代久遠且未曾中斷，所謂年代久遠指時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅知其梗概（如始於日據時期、八七水災等）等情為必要。且既成巷道之通行，屬公用地役關係之反射利益，屬公法上之事實，其本質乃公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟係乃當事人向民事法院訴請以判決保護其私法之權利之制度，當事人尚不得本於公用地役關係之公法上事實，於民事訴訟程序中請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，或請求消極確認其本於公用地役關係之通行（最高法院89年度台上字第2500號判決意旨參照）。
５、依卷附地籍圖謄本、現場照片及本院職權查調之Google衛星地圖所示，系爭土地之訟爭範圍尾端乃為他人工廠廠房之側面（無任何門戶）及排水溝渠，亦未與其他巷道相連通，而屬「無尾巷」，客觀上足認僅供原告一家使用而不符「供不特定之公眾通行」要件，自非既成道路。尚無從以路面曾因地方民意代表代為爭取而由地方政府予以鋪設柏油，或其他巷道之居民所為之連署，即認具有公用地役關係；加以原告復未舉證證明其對系爭土地之訟爭範圍有何私法上之使用權源存在。是原告以系爭土地之訟爭範圍為既成道路為由，主張系爭和解筆錄中所載禁止原告通行使用一情，有違公序良俗，應屬無效等語，自非有據。
四、綜上所述，系爭土地之訟爭範圍並非既成道路，另系爭訴訟上和解與確定判決有同一之效力，如有私法上或訴訟法上無效或得撤銷之事由存在者，僅得聲請繼續審判以為救濟，而非當然無效；另原告之父曾文勤於前案訴訟進行中已曾為既成道路之抗辯，嗣始成立系爭訴訟上和解。自非和解成立後始行發生之事由；加以系爭土地之訟爭範圍並不符「供不特定之公眾通行」之要件，而非既成道路；原告復未舉證證明其對系爭土地之訟爭範圍存在有何私法上之使用權源；是原告提起本件債務人異議之訴，訴請確認系爭和解內容無效、所為之強制執行程序應予撤銷及要求被告返還所收取之不當得利等語，均非有理，原告之訴，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法與舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
民事第四庭 法 官 林宗成如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，及繳納上訴裁判費。如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴裁判費，法院得不命補正。
以上為正本係照原本作成。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
書記官 陳念慈