臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第2199號原 告 何佳玲
楊采菲楊麗璇楊昕峯共 同訴訟代理人 田永彬律師被 告 楊再富
楊谷雨上 一 人訴訟代理人 劉惠利律師上列當事人間請求履行分割協議事件，經本院於民國110年1月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告訴之聲明：
一、先位聲明：
（一）確認起訴狀附件1所示之土地登記申請書、土地所有權買賣移轉契約書不成立；共有土地所有權分割契約書之債權行為與物權行為均無效。
（二）被告楊再富應將台中市○○區○○段○○○段000000000地號土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將所有權利範圍三分之一移轉登記予原告。
（三）被告楊谷雨應將台中市○○區○○段七分小段347、349、
350、351、352、352-2、353-2、355、356、357、358、473-2地號土地以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，並將所有權權利範圍三分之一移轉登記予原告。
二、備位聲明：
（一）被告楊谷雨應給付原告新台幣（下同）43萬8226元及自民國（下同）98年11月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）訴訟費用由被告楊谷雨負擔。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、原告方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）楊水明（已歿）於60年間規劃將其名下所有之台中市○○區○○段七分小段347、350、351、352、352-2、353（與352-1合併，詳後）、353-1、353-2、473、473-1、473-2地號等土地（下合稱系爭土地）分成四份，由四個兒子即楊順通（已歿，其分得土地由其子即被告楊再富承受）、楊順彰、楊谷雨、楊谷財（102年12月1日歿，即本件原告何佳玲之配偶，另三原告之父）抽籤分配土地，當時四位兒子接受且均無異議，自此之後即耕作30餘年迄今。
（二）楊水明於90年間過世後，被告楊再富、楊谷雨及楊谷財三人於98年間找土地代書張益逢依三人先前實際耕作範圍分割，張益逢於98年11月24日將辦好之土地權狀交付三人，並告知已有照三人實際耕作的範圍辦理買賣（嗣改稱三方並無買賣土地之真意並更正先位訴之聲明第一項前段為買賣契約不成立）、分割（但為矛盾之陳述謂分割契約書為通謀虛偽意思表示無效），因信任代書且對於土地分割作業不清楚，楊谷財並拿回權狀並一直耕作至102年12月1日過世，之後由原告繼續耕作至今。
（三）108年由被告楊再富告知原告當初土地分割範圍有誤，被告楊谷雨另找代書詹秀鳳及東勢地政事務所人員至現場勘查指明實際耕作之範圍，待分割圖出來（起訴狀附圖3）始知當初張益逢分割做錯了，致原告何佳玲所有之353地號及楊再富所有之353-2地號土地變成袋地（詳見起訴狀附圖2），所以被告楊谷雨應歸還三分多地給原告何佳玲，何佳玲也要歸還部分土地給被告楊再富，才能解決袋地問題，原告何佳玲向新社區調解委員會聲請調解，被告楊再富口頭同意何佳玲之分割請求，被告楊谷兩則拒絕，原告不得已提起本訴。
（四）並主張先位部分因三方買賣契約及分割契約為通謀虛偽意表示（嗣改稱買賣契約係不成立），依民法第87條第1項、第113條、第767條請求回復原狀，如先位聲明所示。若鈞院認為買賣契約非無效（不成立）備位部分則依買賣契約或解除契約回復原狀暨損害賠償（民法第179條、第226條、第259條、第260條）請求被告楊谷雨給付買賣價金或損害賠償43萬8226元，如備位聲明所示。
參、被告方面：
一、被告楊再富：辯稱略以：系爭土地是阿公楊水明留給小孩的，因為我父親（楊順通）較早過世，所以直接分割給我。我分到的土地一直有在使用（耕作）。分割給我的土地權狀面積比我實際使用的面積小。並聲明：如主文所示。
二、被告楊谷雨：辯稱略以：伊現占用耕作的土地面積小於實際應繼承土地之面積。至於原告主張之通謀虛偽意思表示（三方買賣）及分割之土地，實係因訴外人楊順彰、原告被繼承人楊谷財、被告楊谷雨及被告楊再富代位其父楊順通繼承自楊水明之土地，其中有一筆三甲面積土地分割繼承為楊谷財、楊谷雨、楊再富共有，當時共有人提議分割，共有人三人乃將權狀及印鑑章交由代書張益逢辦理，張代書亦完成所託，何來通謀虛偽意思表示，至於買賣部分，亦係授權張代書，並有完成買賣契約及移轉登記之程序，應非不成立。並聲明：如主文所示。
肆、本院得心證理由：
一、先位之訴部分：
（一）關於起訴狀附件一土地登記申請書、三方買賣契約及移轉登記無效（不成立）及分割契約之債權行為、物權行為無效部分：
原告起訴原主張買賣及分割均係通謀虛偽意思表示，嗣於最後言詞辯論期日改稱買賣不成立，分割契約無效。是本院就買賣部分是否通謀虛偽意思表示即毋庸再預論斷，先此敘明。按所謂法律行為不成立，係指當事人、標的、意思表示（一般法律行為共通成立要件）之欠缺（參姚瑞光《民法總則論》，91年9月版，第274頁）。惟查，由原告起訴狀附件1觀之，系爭買賣之債權及物權行為並無上開要件之欠缺，從而，原告主張系爭買賣契約不成立，即非足取。至於起訴狀附件1其中分割之債權及物權行為，原告自始即主張三方本有意進行分割，既然有意分割，且委託之代書亦完成分割程序，自無所謂通謀虛偽意思表示之可言。實則，依原告起訴狀所載：「…代書張益逢分割做錯了，…」（本院卷第14頁）及本院訊問筆錄：「地號
353 -2土地也是依照分割契約書分割出來的。主張是張代書辦理分割時分割錯誤。」（本院卷第180頁）、「我們真的有要分割，但是完全不知有要做買賣。」（本院卷第308頁）即可知，系爭分割法律行為並非通謀虛偽意思表示，僅是分割登記之結果，各共有人分得之特定部分，與當時共有人之預期不符而已。從而，原告先位聲明中關於分割之債權、物權行為係通謀虛偽意思表示而無效之主張，亦非足採。
（二）先位聲明第二、三項部分：原告先位聲明第一項請求均無理由已如前述，從而，先位聲明第二、三項請求被告二人塗銷以買賣為原因之移轉登記並依民法第113條、第767條規定，將各筆土地所有權三分之一移轉登記予原告之請求自亦均屬乏據，應予駁回。
二、備位聲明部分：
（一）所謂訴之預備之合併(或稱假定之合併)，係指原告預防其提起之此一訴訟無理由，而同時提起不能並存之他訴，以備先位之訴無理由時，可就後位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院64臺上82號判決參照）。原告先位之訴無理由，為就後位之訴裁判之停止條件。因原告先位之訴無理由，即就備位之訴裁判之停止條件成就，本院自應就備位之訴予以審判，合先敘明。
（二）原告就其備位之訴係主張如本院認定，原告先位主張之系爭買賣契約成立且有效，則依買賣契約或解除買賣契約回復原狀或損害賠償請求權請求被告楊谷雨給付買賣價金或損害賠償。按稱買賣者，謂當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。民法第345條第1項定有明文。查依原告起訴狀附件1，其中土地所有權買賣移轉契約書（本院卷第35頁）記載買受人係楊谷財（原告之被繼承人），出賣人則為被告二人，是依上開法律規定，出賣人（即被告二人）始有權向買受人（即原告之被繼承人）請求支付買賣價金。從而，原告備位主張依系爭買賣契約向被告楊谷雨請求給付買賣價金或回復原狀、損害賠償，均屬無據，應予駁回。原告備位之訴既經駁回，其假執行之聲請自乏所據，應併予駁回之。
三、本件事證已臻明確，原告雖聲請傳訊證人楊再富、楊順彰、楊好，惟待證事實係楊水明在世時跟四個兒子達成土地繼承分割之共識，此為被告所不爭執之事實，自屬無必要。又聲請傳訊代書詹秀鳳，惟待證事實為兩造曾於108年間到系爭土地履勘，並確認系爭土地之實際耕任區域跟當初繼承分割不符，換言之，即分割所得特定區域與當初預期不一致，此涉及錯誤之有無，與本件先、備位（先位主張買賣契約不成立、分割無效；備位主張依買賣契約請求給付價金或解除契約後回復原狀或損害賠償請求權請求給付相當於價金之金額）之訴無涉，亦無必要；又聲請傳訊證人即代書張益逢，惟待證事實為上開本院依卷內證據而毋庸其到庭即足以認定之事實，故亦無必要。兩造其餘主張陳述及所提之證據，與本院上開認定無涉或無違，不予一一論駁，併此敘明。
伍、結論：本件原告先、備位之訴均為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日
民事第一庭 法 官 曹宗鼎正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 8 日
書記官 孫超凡