臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第2384號原 告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 邱月琴訴訟代理人 林雅婷被 告 江惠玲訴訟代理人 張麗琴律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國110年1月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文本院一○九年度司執字第六八三八號清償債務強制執行事件於民國一百零九年六月十九日所製作之分配表，關於次序二所列執行費分配金額新臺幣二萬元及次序十一所列第二順位抵押權分配金額新臺幣二百五十萬元，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原告之法定代理人於訴訟繫屬中，由廖燦昌依序變更為鄭美玲、邱月琴，有變更登記表、原告董事會函等件可稽，其依法聲明承受訴訟（見本院卷第149-151 、203-206 頁），核無不合，應予准許。
二、按強制執行法第39條第1 項規定：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」，而同法第41條第1 項前段亦規定：「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」。本院109 年度司執6838號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）於民國109 年6 月19日製作系爭分配表後，並指定於同年7 月17日實行分配，原告對於被告之債權及分配金額均不同意，且認為不當，遂於同年
7 月13日具狀向執行法院聲明異議，經執行法院於分配期日諭知異議程序未終結，異議人應於分配期日起10日提起分配表異議之訴，原告於109年7月21日提起本件分配表異議之訴等情，已據本院依職權調閱系爭強制執行卷宗查明無誤，可知原告就系爭分配表關於被告之債權及分配金額均不同意，並於分配期日1 日前向執行法院聲明異議，而該異議程序未經執行法院終結，則原告自分配期日起10日起向本院提起分配表異議之訴，核無不合，併予敘明。
貳、實體方面：
一、原告方面：
㈠、原告對訴外人林芮蓁即林妙貞（下稱林芮蓁）取得債權憑證，並持以對其聲請併案執行，經本院以109年司執字第6838號即系爭強制執行事件受理，並拍賣林芮蓁所有坐落於臺中市○區○○○○段○○○○○號土地（權利範圍29/2000 ）及同段4185號建號（下合稱系爭不動產），合計拍賣金額4,060,
000 元，並於109年6月19日製作分配表（下稱系爭分配表，見本院卷第33-44 頁）。被告則以林芮蓁自97年10月27日起向其借款，並在系爭不動產設定第二順位最高限額抵押權25
0 萬元（下稱系爭抵押權）而參與分配，本利共獲分配金額2,500,000 元，惟被告所持借款證明書係於109年6月14日成立，並無借據可證，被告復稱原借款憑證本票已遺失，既無證據證明林芮蓁有交付現金予被告，難認其與林芮蓁間存有消費借貸之事實，被告亦無從行使票據權利。系爭抵押權擔保之債權為票據契約所生之債務，票據權利之發生或行使，均與票據占有不可分離，如未執有票據，自不得主張權利，被告既未實際持有本票原本，自無主張票據債權餘地。
㈡、又本件系爭最高限額抵押權設定契約第26欄雖記載：「本件所擔保之票據如屆清償日期絕不以票據要件欠缺或法律上手續通知之不完備時效等為藉口拒絕清償而願將該票據視為獨立債權證書，繼續有效存在」，惟前述約定違反票據法第11條及120 條之規定，依民法第71條、第73條規定，約定應屬無效，且該約定之適用，以本票存在為前提，本票業已不存在，則抵押權擔保之債權自亦不存在。再者，依抵押權之從屬性，因被擔保債權不成立或無效，即失所附麗，主債權既不存在，則系爭抵押權亦應歸於消滅。
㈢、聲明：系爭強制執行事件，於系爭分配表次序2 ，被告之執行費分配金額20,000 元，次序11，被告之第2順位抵押權優先債權原本2,100,000元、利息965,425元、分配金額2,500,000元，均應予剔除，不得列入分配。
二、被告方面：
㈠、自92年起，被告與林芮蓁即持續存有消費借貸關係，至97年，林芮蓁向被告已借貸未清償之金額已超過200 萬元，被告為擔保債權，除請林芮蓁開立到期日為103 年10月26日，面額250萬元之本票1紙（約定遲延利息年息百分之20）外，同時就系爭不動產設定債權確定日期為127 年10月26日之第二順位最高限額抵押權，以擔保付款，已於97年10月28日登記完畢（見本院卷第117-123 頁）。其後被告繼續與林芮蓁金錢往來，前曾於100 年12月13日催告林芮蓁還款，因林芮蓁有按期繳息，被告始繼續貸與金錢，嗣本票於103 年到期，被告雖請林芮蓁清償，經林芮蓁苦苦請求先清償利息，被告同意，因而未將系爭本票送法院裁定，且持續與林芮蓁有金錢往來，至104 年間，被告發現林芮蓁經營之公司登記解散，乃要求林芮蓁清償債務，林芮蓁則要求先清償利息，本金視能力慢慢清償，至107年2 月止，林芮蓁尚有210萬元之本金未清償。
㈡、被告係經系爭強制執行事件通知參與分配，始發現系爭抵押權設定契約書、他項權利證明、本票等資料已遺失，故而向地政事務所申請補發設定契約書及他項權利證明，並請林芮蓁出具借款證明書（見本院卷第69頁）。又系爭抵押權所所擔保之範圍為在債權確定之日前所有票據債權，並及於因債務不履行發生之損害賠償，即指本件被告借款未獲清償所致之損害。且系爭抵押權設定契約第26欄記載：「本件所擔保之票據如屆清償日期絕不以票據要件…，時效等為藉口拒絕清償」，是以即便系爭本票已遺失，且未經本票裁定，但該金錢債務不因而消滅。再者，被告是以抵押權人身分參與分配，本即不須本票債務存在，何況林芮蓁業已出具借款證明書，已為債務承認，自無時效完成可言，故其仍應負清償之責，原告本件請求自為無理由。
㈢、聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第230頁）：
㈠、林芮蓁為本件被告設定系爭抵押權之不動產所有權人，該不動產經本院109 年度司執字第6838號執行案件（即系爭強制執行事件）拍定，並於109年6月19日製作分配表。
㈡、林芮蓁以上開不動產供擔保，於97年10月28日設定第二順位最高限額抵押權2,500,000 元予被告，並經被告於上開執行事件中聲請參與分配，原告則於分配表分配期日前提出分配表異議之訴。
㈢、對於被證二所提土地登記申請書資料之形式真正不爭執。
㈣、被告自陳對林芮蓁於97年所簽發之本票已遺失。
四、法院之判斷：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。而強制執行法第41條規定之分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101 年度台上字第904 號判決意旨參照）。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。民法第474條第1項亦有明文。故消費借貸，為要物契約，須以金錢或其他代替物之交付為構成要件。本件原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，為被告所否認，並以系爭本票係因林芮蓁借款所交付為辯，自應舉證以實其說。
㈡、經查：⒈被告辯稱其對林芮蓁有本票債權存在，係因林芮蓁向其借款
而簽發系爭本票，並設定系爭抵押權等語，業據提出抵押權設定申請書（含設定契約書）、存證信函及借款證明書為憑（見本院卷第117-125、139頁）。倘以林芮蓁出具之借款證明書內容以觀，被告抗辯有前開債權存在，似非全然無據。⒉然票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務，悉依票
上所載文義定之，被告自始未曾提出系爭本票以證明本票債權存在，已難特定其所稱之本票債權為何，且依其所述林芮蓁簽發本票係為擔保借款之情節，亦未見被告提出交付借款予林芮蓁之證據，所述其與林芮蓁尚有借款210 萬元債務存在即難置信；何況系爭抵押權係於97年10月27日書立設定契約書，亦即系爭本票果真存在，當時即已簽發，惟97年即簽發6年後到期（到期日103年10月26日）之本票，已與借款之常情有違，且被告於100 年12月13日發函催告林芮蓁清償借款時，林芮蓁之欠款僅有100萬元，豈有事先簽發面額250萬元本票必要，復於被告催告之存證信函中，無隻字片語提及林芮蓁簽發系爭本票之情節，被告之抗辯自難採信。
⒊又依證人林芮蓁於本院證稱：伊係一次跟被告借250 萬元，
後來有還錢，直至被告寄存證信函表示尚欠100 萬元左右等語（見本院卷第227 頁），與被告所陳林芮蓁常向被告借貸，至97年間，已借未清償金額已超過200 萬元，為擔保債權受償無虞，除要求林芮蓁開立系爭本票外，並設定系爭抵押權等情節（見本院卷第102 頁），顯有不同。證人林芮蓁對於其借款債務數額為幾，證稱：伊借錢、還錢沒有紀錄，祇是大概知道欠多少錢、還多少錢，109年6月14日，是兩人想好久，確認推敲後才確定210 萬元這個金額等語（見本院卷第229 頁），明顯與借款證明書所載「本人於107年1月30日前已陸續償還江惠玲共計40萬元，至今尚欠210 萬元未清償」之內容不符，殊難認借款證明書足以證明被告與林芮蓁間之票據債務或借款債務數額，自亦無法據此計算遲延利息。何況，證人林芮蓁倘有簽發系爭本票，且其於109年6月14日書立之借款證明書內容為真實，何以於110年1月25日作證時，竟無法回答系爭本票到期日為何時，而稱「本票到期日忘記了，因為時間太久了」、「本票到期日應該是很久之前，請法官提示（指借款證明書）給我看」（見本院卷第227 頁），顯見借款證明書所載「林芮蓁前民國97年10月27日向江惠玲借款貳佰伍拾萬元，除簽發面250萬元、到期日103年10月26日之本票乙紙交予江惠玲」之內容係被告單方記載，林芮蓁僅係配合其要求簽署姓名及蓋用印章，不足證明林芮蓁與被告間有被告所稱之債權債務數額。
⒋從而，本件被告所為舉證仍難證明其持有林芮蓁所簽發之系
爭本票，或對林芮蓁有210 萬元之借款債權，自亦無其主張之遲延利息，及系爭抵押權設定契約書「其他擔保範圍約定」欄所載之「因債務不履行而發生之損害賠償」；即使依10
0 年12月13日被告發函催告內容以觀，當時被告對林芮蓁尚有借款債權100萬元，惟依林芮蓁證稱：100年收到存證信函後，還有向被告借錢，也有陸續還一點錢，但沒有紀錄等語（見本院卷第229 頁），仍難認定林芮蓁於被告參與分配時有無借款債務及其數額為何，何況該信函所稱之借款與系爭本票之關聯性為何，迄未據被告舉證證明。
⒌據上，被告既未能證明其主張之系爭抵押權所擔保之債權（
含債權數額）確實存在，所辯已難採信，原告否認此部分債權並請求剔除參與分配之債權與金額，應屬可採。
㈢、原告主張系爭分配表所列被告之抵押債權不得列入分配，為有理由；又本院認定系爭分配表所列被告上開第二順位抵押債權及執行費應予以剔除，其後應待本案確定後由執行法院依判決主文所示重作分配表，附此敘明。
五、綜上所述，原告依強制執行法第41條第1 項規定提起本件分配表異議之訴，請求如系爭分配表中次序2 、11所列之被告執行費、第二順位抵押債權與利息，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及所提之證據，經審酌後認於本院上開判斷無涉，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
民事第五庭 法 官 李蓓以上正本係照原本製作。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
書記官 陳采瑜