臺灣臺中地方法院民事判決
109年度訴字第3412號原 告即反訴被告 賴信如訴訟代理人 黃浩章律師複 代理人 李瑞仁律師被 告即反訴原告 加宇室內裝修設計有限公司法定代理人 楊晉銘訴訟代理人 李明海律師
梁鈺府律師陳俊愷律師上列當事人間返還承攬報酬事件，本院於民國111年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用由原告負擔。
反訴被告應給付反訴原告新臺幣5萬7882元，及自民國110年6月12日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
其餘反訴及假執行之聲請均駁回。
本判決第三項得假執行；但反訴被告如以新臺幣5萬7882元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔百分之87，餘由反訴被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第259條及第260條分別定有明文。查本件原告即反訴被告（下稱原告）係本於兩造間所訂立之承攬契約，對被告即反訴原告（下稱被告）請求返還溢額之承攬報酬新臺幣（下同）216萬3411元；而被告於民國110年5月25日，以原告未給付工程尾款為由，提起反訴請求原告給付45萬5769元（見本院卷三第13頁）。經核被告所提上開反訴，與本訴所主張之權利，均係基於同一承攬契約所生之請求權，其與本訴之標的及防禦方法非不相牽連，且其訴訟標的於法律上對於原告亦有合一確定之必要，是被告提起本件反訴，核與前揭規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張其將臺中市○區○○街00號6樓之2房屋（下稱系爭房屋）室內設計裝修工程（下稱系爭工程），委由被告承攬，雙方並簽訂工程承攬契約書（下稱系爭契約），約定工程總價為263萬6424元，原告已給付定金3萬元及工程款240萬元，共計243萬元。被告於109年7月20日通知原告驗收，原告發現工程有多處瑕疵，且被告拒絕修補，原告即主張減少報酬，被告已完工部分僅值26萬6589元，就溢領部分構成不當得利，應退還216萬3411元（計算式：0000000元-266589元=0000000元），爰依民法第179條規定，請求被告給付等語（本院卷三第87頁筆錄）。並聲明：（一）被告應給付原告216萬3411元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：依系爭契約付款辦法第六條約定，原告係分4次匯款、每期60萬元，於工程完成8成時，給付第4次工程款項。而被告於109年6月24日即施作完含追加項目內之所有工程，並通知原告驗收，若系爭工程有多處瑕疵，原告豈有可能同意追加項目並前後匯款4次，是原告主張系爭工程有瑕疵並不足採等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
貳、反訴部分：
一、反訴原告主張：兩造於109年2月2日簽約時，約定工程款為263萬6424元，反訴被告於施作期間又追加工程項目，於109年7月20日由原告之夫劉建明簽名於含追加工程項目之估價單，表示同意，是系爭契約總價增為288萬5769元，反訴被告僅給付243萬元（即3萬元定金、240萬元工程款），尚餘工程尾款45萬5769元迄未給付（計算式：0000000元－0000000元＝455769元），反訴原告已於109年6月24日完工並將系爭房屋交付予反訴被告，爰依民法第505條規定、系爭契約第6條第4項約定，請求反訴被告給付工程尾款等語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告45萬5769元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、反訴被告則以：系爭工程有瑕疵，反訴原告尚應退還溢領工程款，自得拒絕給付尾款等語答辯。並聲明：(一)反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。(二)如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、本院得心證之理由：
一、本訴部分：原告主張系爭工程有瑕疵，請求減少價金為有理由，得減少之價金為29萬9855元：
(一)按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，民法第492條定有明文。此項承攬人之瑕疵擔保責任係法定責任，固不以承攬人具有過失為必要。又定作人以工作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，仍須就工作有瑕疵之事實舉證（最高法院94年度台上字第1504號號判決意旨參照）。次按承攬人之工作有瑕疵時，定作人得定相當期限請求承攬人修補之，承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得解除契約，或請求減少價金，民法第493條第1項，第494條本文亦定有明文。另依系爭契約第8條約定：「經驗收發現瑕疵部分，乙方（被告）應於甲方（原告）書面通知或驗收紀錄所協商約定之期限內修繕，並依前款方式通知甲方再行驗收，乙方未於修繕期限內完成修繕者經甲方催告，乙方仍未完成修繕者，甲方得另委託第三人修繕，所生費用得由未撥付款項支應，前二款規定，不妨礙甲方就工作物之瑕疵，依民法向乙方主張承攬瑕疵擔保、不完全給付或其他責任」(本院卷一第29頁)。
(二)復按鑑定為調查證據方法之一種，當事人因裁判上確定事實所需之證據資料而行鑑定時，參照民事訴訟法第376條之1第1項、第326條第2項前段及第270條之第1項第3款、第3項之規定，得於起訴前或訴訟進行中，就鑑定人、鑑定範圍、鑑定方法等事項加以合意；此種調查證據方法所定之證據契約，兼有程序法與實體法之雙重效力，具紛爭自主解決之特性及簡化紛爭處理程序之功能。倘其內容無礙於公益，且非屬法院依職權應調查之事項，及不侵害法官對證據評價之自由心證下，並在當事人原有自由處分之權限內，基於私法上契約自由及訴訟法上辯論主義與處分權主義之原則，自應承認其效力，以尊重當事人本於權利主體與程序主體地位合意選擇追求訴訟經濟之程序利益（最高法院102年度台上字第246號判決意旨可資參照）。本件經兩造同意並由本院囑託臺中市建築師公會鑑定系爭工程已完成部分之價值以及修復費用之數額，並經作成鑑定告報書（詳如卷外110年11月9日鑑定報告書、111年6月14日補充鑑定報告書），依上開說明，系爭鑑定報告書應具有證據契約之效力，且核其內容，既無違反公益，亦屬兩造得自由處分之權限，本於私法上契約自由原則，兩造應受其拘束，如非有明顯不合理之處，本院自得以系爭鑑定報告中關於系爭工程已完成部分之價值以及修復費用作為判斷之基準，合先敘明。
(三)查原告主張與被告簽訂系爭契約，訂約時給付定金3萬元，並已給付240萬元報酬之事實，為被告所不爭執，並有系爭契約書（本院卷一第27~33頁）、兆豐商銀匯款申請書（109年2月4日、3月10日、4月8日、5月22日各匯款60萬元，本院卷一第201~207頁）可證，首堪信為真實。次查，原告主張系爭工程有瑕疵之事實，依臺中市建築師公會出具之鑑定補充報告書所載，被告完成之系爭工程，有12處、共60項之瑕疵及數量不足(詳如卷外111年6月14日補充鑑定報告書第38～40頁)，亦為被告所不爭執，是原告主張系爭工程有瑕疵之事實，應堪採信。
(四)至於原告主張被告就系爭工程僅完成如附表編號1.前置作業（工程款2萬4406元）、編號2.拆除工程（工程款5萬2223元）、12.空調（工程款13萬2800元）、13.大金全熱交換（工程款5萬7160元）四部分，僅需給付工程款26萬6589元云云（若以原告主張之總工程款263萬3424元計算，工程僅完成約百分之10，見本院卷一第11～17頁），然證人游文吉於110年1月5日本院第二次言詞辯論程序證稱：「伊依照109年1月19日估價單確認系爭工程已經完成7、8成」（本院卷二第20~24頁），證人謝文泰於110年2月9日本院第三次言詞辯論程序亦證稱：「以一般看法工程完成度應該是7成」（本院卷二第288頁），上開兩名證人均係原告自行聲請、為原告之夫劉建明高中同學，分別從事營造業、擔任建築師，是其等所述應堪採信。又依系爭鑑定報告之鑑定分析與結論，經鑑定人李澤昌建築師至系爭房屋現場勘查後，認定被告有依照109年1月19日之工程估價單所載之工作項目、數量及設計圖為施作，惟房屋實況部分工項存有施工上瑕疵有待修復（詳如卷外鑑定報告書第6～56頁），足認原告主張被告僅完成系爭工程約百分之10，而僅須給付26萬6589元工程款，尚嫌無據。
(五)況依鑑定結果，系爭工程瑕疵修復費用及數量不足部分，合計應扣款39萬7887元（詳如卷外補充鑑定報告書第38~41頁可參），是系爭工程之價值，應係按照兩造約定之工程總價，減價39萬7887元，即可達到若被告交付無瑕疵、完整工作物之原狀，因兩造就系爭工程項目是否有變更、追加及所對應之工程總價尚有爭議（詳如下述），故僅先認定原告得主張減少報酬之金額乃39萬7887元。
二、反訴部分：
(一)反訴原告主張經兩造同意追加工程後，工程總價為288萬5769元，為有理由：
1.按追加工程，係屬另一承攬契約行為，請求給付追加工程款，須就該另一承攬契約之存在，負舉證責任（最高法院68年度台上字第1617號判決意旨參照）。準此，本件反訴原告所主張兩造有約定追加工程，自應由反訴原告就兩造有追加工程，另成立承攬契約之合意之權利要件事實，負舉證之責任。
2.查反訴原告主張系爭工程原約定為263萬6424元，施工過程中經兩造合意追加工程項目，並於109年7月20日以書面確認追加，總工程款增為288萬5769元，有系爭契約書（附件為109年1月19日估價單，原始約定工程款為263萬6424元，本院卷一第27頁）、109年7月20日工程估價單為憑（工程總價為288萬5769元，本院卷一第215頁），反訴被告雖否認同意追加，辯稱工程總價仍為263萬6424元云云，然經本院囑託臺中市建築師公會就系爭工程之109年1月19日工程估價單及同年7月20日之工程估價單，是否有追加、變更工程項目進行鑑定（本院卷二第401頁），經鑑定完畢檢送之系爭鑑定報告書，其上載明：「（二）1、以附件一（109年1月19日工程估價單）、附件三（109年7月20日工程估價單）相較，附件三之工程估價單確實有追加、變更工程項目。除序號1.前置作業、2.拆除工程、4.防水工程、11.空調工程、12.大金全熱交換工程、13.清潔工程與元估價單不變外，其餘之序號3.泥作工程、5.機電工程、6.廚具（石英石）設備、7.不銹鋼及黑鐵件工程、8.油漆工程、9.燈具設備、10.木作系統櫃，皆有數量增減變更外，尚有如附件一，序號15.1至15.17金額共99904元之追加工程。2.於勘查現場，系爭房屋實況已就該追加、變更之工程項目為施作」、「以附件一（109年1月19日工程估價單）、附件三（109年7月20日工程估價單）相較，附件三之估價單有追加、變更工程項目之事實，被告亦已就該施追加、變更工程項目為施作」（詳卷外系爭鑑定報告第6、55頁），堪認反訴原告業已就系爭工程（含追加、變更項目）全部完工。況兩造若無合意追加、變更工程，反訴原告應無主動派工將材料施作添附於反訴被告之毛胚屋而無端嘉惠反訴被告之理，是反訴原告主張，工程項目於簽約後屢有口頭合意追加變更，工程總價為288萬5769元，應屬有據。
(二)反訴原告請求給付工程尾款5萬7882元為有理由：
1.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第490條、第505條第1項分別定有明文。是承攬人必須完成工作，始得請求承攬報酬，但工作之完成與工作有無瑕疵，係屬兩事，此觀民法第490條、第494條甚明。定作人於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，定作人僅得定相當期限請求承攬人修補，視承攬人修補與否，而解除契約或減少報酬，仍不免其應付報酬之義務（最高法院103年度台上字第904號、96年度台上字第1319號、95年度台上字第816號判決參照）。又工程雖已完工，尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決意旨參照）。另依系爭契約第6條付款方式約定：
「⑷工程完成驗收後付清工程尾款」（本院卷一第29頁）。
2.查據證人紀淑慎證稱：（109年）7月20日當天驗收，（反訴被告）她總共帶了四個人，她說有兩位是建築師、兩位是律師，她也沒有跟我對細項，她覺得我們做的東西她不滿意，她也沒有說要驗收，說帶了兩個建築師，早上我們過去的時候，她叫我們11點再來，我們11點到場，也沒有做驗收，只說哪個地方做不好、哪個地方做不好，我們公司負責人（楊晉銘）對她說我們已經盡力了、已經盡力做修繕了，可是還是一直說我們做的她不滿意，我們公司的負責人（楊晉銘）就說要不然，我前一次做的尾款就不收，讓妳們自己去修繕這樣（本院卷二第52頁）。另證人江奇峰證稱：7月20日當天我有到現場，配合設計師這邊到現場處理驗收。當時現場有很多人，因為討論現場缺失的問題，大家意見上不太一樣，楊晉銘才提出，意思是說楊晉銘立場確認他沒有施工不當這件事情。施工現場沒有施工瑕疵，可以放棄尾款不收，不再進去修繕（本院卷二第45頁筆錄）。堪認反訴被告於109年7月20日以驗收未合格而現場通知反訴原告修補瑕疵，然反訴原告以施作之工程並無瑕疵為由拒絕修補。而反訴原告所施作之工程項目既有前開補充鑑定報告所指之瑕疵及數量短少情事，應減價39萬7887元（卷外補充鑑定報告書第38~41頁可參），已如前述，是其得請求之工程尾款應僅為5萬7882元（計算式：系爭工程總價0000000元－反訴被告已付定金30000元－反訴被告已付報酬0000000元－系爭工程因瑕疵應減少之報酬397887元＝57882元）。
(三)至於反訴被告辯稱反訴原告已於109年7月20日明白表示拒絕修補並放棄尾款，其拋棄尾款請求權，自不得再訴請反訴被告給付乙節，為無理由：
1.按債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅。民法第343條定有明文。又免除者，係債權人以一方之意思表示，拋棄其債權之行為，雖不以明示之意思表示為限，惟其行為，須有消滅債之關係之效果意思，即足當之（最高法院86年度台上字第1953號判決意旨參照）。
2.經查，反訴被告雖為前揭抗辯，惟證人游文吉證稱：「負責人楊晉銘說他的能力不夠，到此為止，請劉醫師（原告之夫）自己去找人完成後面的部份，尾款不要了，這件工程到此為止，他說尾款到此為止，沒有講到追加款」等語（本院卷二第20、59頁）。另證人紀淑慎證稱：「我是楊晉銘的太太，在被告公司擔任設計師，本案負責人有與業主談到，我們尾款不收，請他們找自己覺得可以的師傅修繕，但我們追加款要收，因為我們沒有答應不收追加款，當下業主劉先生拒絕」、「我們也沒有叫她找別人修，只說如果對我們的修繕不滿意，看有沒有解決的方法，解決的方法是說看是不是我們減價驗收。減價驗收是說尾款不收，對方沒有同意，」等語（本院卷二第32頁）。復證人江奇峰證稱：「我負責施作本件水電工程，當初楊晉銘有說不收尾款這件事情，就是不再進去修繕，放棄尾款不收」（本院卷二第61頁）。再者，證人謝文泰證稱：「楊晉銘表示能力有限，沒有辦法處理，希望跟屋主談一個價錢，甚至尾款都不要，就這樣結掉，要結清，沒有要再進場修繕，希望就此結束，屋主認為剩下的尾款可能不足以讓它們另位委託工班修繕，他們有表示不要再繼續做了」（本院卷二第283~284頁）。足見反訴原告本係以系爭工程之尾款抵銷其修繕義務（或由第三人修繕之費用），作為兩造間爭議之和解方案，但為反訴被告之夫當場拒絕，因而無法達成和解，且反訴被告於本訴尚請求瑕疵修補之費用，是綜合上情難認反訴原告有免除尾款之意思。復觀諸全卷資料，並無任何事證足以證明反訴原告確有免除尾款債權之事實，是應不生免除之效力，反訴原告自得請求系爭工程尾款。
三、綜上所述，本件本訴原告依民法第179條，請求本訴被告退還溢付工程款216萬3411元，尚屬無據；反訴原告依系爭契約第6條第4項、民法第505條，請求反訴被告給付工程尾款5萬7882元，為有理由，逾此部分尚屬無據。
四、因本案本、反訴事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與判決結果無影響，爰不予一一論列，附此敘明。又原告自109年10月19日起訴時起，均係主張「系爭工程」有瑕疵，請求減少報酬，並經本院於109年12月1日（本院卷一第237~249頁筆錄）、110年1月5日（本院卷二第17~72頁筆錄）、110年2月9日（本院卷二第281~291頁筆錄）、110年1月29日（本院卷三第85~88頁）、111年7月25日（本院卷三第273~275頁）、111年9月13日（本院卷三第305~326頁）共進行六次言詞辯論程序，含鑑定期間在內，前後耗時將近兩年，原告從未主張「設計圖有瑕疵」，卻突然當庭詢問鑑定人：「這設計圖要減價多少？」（本院卷三第321頁），並於辯論時主張：「鑑定人說其設計費是每坪7000元，系爭建物室內坪數為28坪，設計費應為19萬6000元，逾此部分請鈞院減價」云云（本院卷三第324頁），姑不論本院早已於110年9月10日發函詢問兩造：「依照卷證兩造爭點似僅在於：本件被告交付之工作物是否有瑕疵？若有瑕疵，修補費用為多少？若認為有其他爭點，請兩造於開庭前具狀陳報，以利案件進行」（本院卷三第53~54頁函），原告從未主張設計圖之瑕疵，其於言詞辯論終結前突然提出新攻擊方法，足堪認定有意圖延滯訴訟，或至少因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，且有礙訴訟終結之情況，本院自應予以駁回。縱就實體面，鑑定人係回答：「設計是屬於勞務付出無法量化，譬如他畫3張圖或畫25張圖」（本院卷三第321頁），原告亦未能指出設計圖有何瑕疵需要減價之處，而依照109年7月20日估價單，上載設計費為百分之4、監工百分之6，合計百分之10（為25萬0731元），故設計費僅為10萬0292元，攤算於原告主張之室內28坪空間，本件設計費一坪為3582元，原告誤將監工費也算入設計費，主張顯無理由，附此敘明。
五、假執行之宣告：反訴原告勝訴部分為5萬7882元，因未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，法院應依職權宣告假執行，反訴原告就其勝訴部分所為假執行之聲請，應視為僅促使法院發動其職權，爰依職權宣告假執行。另反訴原告勝訴部分，反訴被告陳明願供擔保請准宣告免假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
肆、結論：原告之訴為無理由，反訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
民事第一庭 法 官 蕭一弘正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
民事訴訟法第460條第1項前段、第2項規定，被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。
中 華 民 國 111 年 10 月 31 日
書記官 黃馨萱附表：
編號 項 目 反訴原告主張工程款金額(本院卷一第215頁) 反訴被告答辯應付工程款(本院卷一第21頁) 本院認定： 1. 前置作業 24406元 24406元 一、本件工程經109年7月20日追加、變更後總價為288萬5769元(含稅)。 二、瑕疵修復和數量短少減價共39萬7887元。 三、兩造均不爭執反訴被告給付之款項為243萬元，是反訴原告得請求之報酬為5萬7882元【計算式：工程總價0000000元-反訴被告已給付金額0000000元-系爭工程因瑕疵應減少之報酬397887元=57882元】。 2. 拆除工程 52223元 52223元 3. 泥作工程 579870元 0 4. 防水工程 36500元 0 5. 機電工程 108450元 0 6. 廚房(石英石)設備 246026元 0 7. 不鏽鋼及黑鐵件工程 36500元 0 8. 油漆工程 204579元 0 9. 燈具設備 58746元 0 10. 木作 420850元 0 11. 系統+鋁框門片 429158元 0 12. 空調 132800元 132800元 13. 大金全熱交換 57160元 57160元 14. 清潔工程 22500元 0 15. 追加工程 99904元 0 16. 製圖及監造管理費10% 250731元 (本院卷三第349頁) 0 17. 5%營業稅 125366元(0000000×5%) 0 18. 合計 0000000元 266589元 19. 已付 0000000元 0000000元 20. 尾款 455769元 -0000000元