臺灣臺中地方法院民事判決109年度訴字第3609號原 告 張明俊訴訟代理人 李平勳律師複代理人 李涵律師被 告 祭祀公業張七穆
祭祀公業張七木兼 共 同法定代理人 張慶川被 告 張呈榮
張崇銘張隆興共 同訴訟代理人 洪塗生律師複代理人 劉怡萱律師上列當事人間確認管理權不存在等事件，本院於民國113年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告張慶川對於被告祭祀公業張七穆及被告祭祀公業張七木之管理人管理權，均不存在。
二、確認被告張呈榮、張崇銘、張隆興對於被告祭祀公業張七穆及被告祭祀公業張七木之監察權，均不存在。
三、確認被告張慶川對於被告祭祀公業張七穆及被告祭祀公業張七木之大房管理委員權，均不存在。
四、確認被告張呈榮對於被告祭祀公業張七穆及被告祭祀公業張七木之常務監察權，均不存在。
五、確認被告祭祀公業張七穆、被告祭祀公業張七木於民國109年10月11日在臺中市○○區○○路0段000巷0號所召開派下員大會關於修改規約之決議不存在。
六、原告其餘之訴駁回。
七、訴訟費用由被告祭祀公業張七穆負擔20分之9、被告祭祀公業張七木負擔20分之9，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按祭祀公業條例於民國96年12月12日制定公布，97年7月1日施行，祭祀公業依該條例第21條、第22條規定，向主管機關登記為祭祀公業法人者，仍不失為非法人團體，自有當事人能力（最高法院98年度台上字第2089號判決意旨參照）。又未登記為法人者，仍不失為非法人團體，亦有當事人能力，不生當事人能力欠缺之問題。祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人（最高法院97年度第2次民事庭會議決議參照）。本件被告祭祀公業張七穆、祭祀公業張七木（下合稱系爭公業）雖尚未登記為法人，惟已分別向臺中市西屯區公所、臺中市大雅區公所報備選任張慶川為管理人，業經上開公所同意備查在案（見本院卷一第33、63頁），並為原告所不爭執（見本院卷四第12頁），揆諸前揭說明，系爭公業應有當事人能力，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。查本件原告起訴聲明為：1.確認被告張慶川對於祭祀公業張七穆（木）之管理權不存在。2.確認被告張呈榮、張崇銘、張隆興對於祭祀公業張七穆（木）之監察權不存在。3.確認被告祭祀公業張七穆(木)於109年10月11日在臺中市○○區○○路0段000巷0號所召開派下員大會關於修改規約之決議不存在（見本院卷一第11頁），迭經變更聲明，嗣於110年7月29日以民事準備四暨追加狀變更聲明，請求如後述之原告聲明所示（見本院卷二第139至143頁），此經被告表示同意在案（見本院卷一第393、394頁、卷二第318頁），核與首揭規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）原告為系爭公業之派下員，系爭公業於109年10月11日由張慶川擔任召集人、主席召開第二屆臨時派下現員大會（下稱系爭派下員大會）通過如附表編號1、2所示之決議（下分稱第一案、第二案），然當日會議進行時，第一案未依系爭公業規約書第7條及祭祀公業條例第16條第4項規定以派下員過半數同意之方式進行表決，非由派下現員選任，而是由各房管理委員選舉產生，係由無選舉權人所推舉，該決議屬當然無效或不成立。另第二案就大房管理委員係以清點反對人數而非清點贊成人數之方式選舉，就監察委員之選任未經投票，亦未採反面表決方式，由張慶川逕自宣布張呈榮、張崇銘、張隆興當選，斯時證人張崇村已就選舉方式舉手表達異議及反對，但主席並未對於選舉方式是否改變進行表決，是該次選舉方式並未經派下員大會同意，就管理人、監察委員、管理委員之選舉均未計算贊成之派下員人數，選舉決議自尚未成立，縱有成立亦屬無效。從而，系爭派下員大會所為第一案、第二案決議，或未經投票或係由無選舉權人所為之推舉，類推適用民法第56條第2項規定，自屬當然無效或不成立，無法補正。又系爭派下員大會並未就修改規約之議案進行討論及表決，張慶川竟向主管機關申請備查，顯非適法。爰請求確認張慶川對於系爭公業之管理人管理權不存在；張呈榮、張崇銘、張隆興對於系爭公業之監察權不存在；張慶川對於系爭公業之大房管理委員權不存在；張呈榮對於系爭公業之常務監察權不存在，及確認系爭公業於系爭派下員大會關於修改規約之決議不存在。又張慶川對於系爭公業並無管理權存在，其嗣以管理人身分召開110年3月7日之派下員大會，即屬無召集權人所召集之會議，類推適用民法第56條第1項規定，請求撤銷系爭公業於110年3月7日所召開派下員大會關於選舉管理人之決議等語。
（二）並聲明：
1.確認被告張慶川對於祭祀公業張七穆之管理人管理權不存在。
2.確認被告張慶川對於祭祀公業張七木之管理人管理權不存在。
3.確認被告張呈榮、張崇銘、張隆興對於祭祀公業張七穆之監察權不存在。
4.確認被告張呈榮、張崇銘、張隆興對於祭祀公業張七木之監察權不存在。
5.確認被告張慶川對於祭祀公業張七穆之大房管理委員權不存在。
6.確認被告張慶川對於祭祀公業張七木之大房管理委員權不存在。
7.確認被告張呈榮對於祭祀公業張七穆之常務監察權不存在。
8.確認被告張呈榮對於祭祀公業張七木之常務監察權不存在。
9.確認被告祭祀公業張七穆(木)於109年10月11日在臺中市○○區○○路0段000巷0號所召開派下員大會關於修改規約之決議不存在。
10.被告祭祀公業張七穆(木)於110年3月7日所召開派下員大會關於選舉管理人之決議應予撤銷。
二、被告則以：系爭公業歷來慣例由7個管理委員推舉選出管理人，經出席之派下員均無意見而通過，故張慶川經各房管理委員推選擔任管理人，並無違反法令或章程。又大房管理委員、監察委員均為同額競選，於大房管理委員進行表決時，因大房派下員有異議，張慶川採取「反對張慶川當選大房管理人」舉手之方式，清點反對票為23票，惟因大房派下員共有118名，該反對票顯未過半，故仍由張慶川當選大房管理人。而監察委員進行表決時，因當場皆無人表示反對，由張呈榮，張崇銘，張隆興當選監察人，並無不法，嗣推舉由張呈榮當選常務監察，亦屬合法。而張慶川以管理人身分合法召開110年3月7日派下員大會，第四案為追認系爭派下員大會第一、二案決議結果，經派下員鼓掌決議通過追認系爭公業管理人由張慶川擔任，且補正派下員同意追認之同意書，故系爭派下員大會決議方法縱有瑕疵，亦經追認為有效。系爭派下員大會確實未討論規約修改，被告不爭執。而原告未於110年3月7日派下員大會決議後3個月內訴請撤銷決議，已無撤銷權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經法院會同兩造整理並簡化爭點如下（見本院卷三第149至151頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）不爭執事項：
1.祭祀公業張七穆(木)為祭祀公業張七穆與祭祀公業張七木兩公業之總稱（下稱系爭公業），派下員均相同。
2.被告張慶川於109年10月11日經主管機關核准召開祭祀公業張七穆(木)派下員大會，並寄發原證5（本院卷一第28頁）開會通知，該開會通知說明三、記載本次會議宗旨『⑴選任管理人一人⑵原張七穆公、規約書、組織章程廢止、重新訂新組織章程、規約書⑶組織委員會選任管理委員七名、監察委員三名、總務長一名、財務長一名、會計一名⑷公業6筆售地款以（祭祀金名義）分配予全體派下現員』。
3.系爭派下員大會出席人數為304人，已逾開會門檻（系爭公業派下員共354名）。
4.依系爭派下員大會會議記錄（本院卷一第87至90頁）記載：第一案為推舉新任管理人；第二案為選任管理委員、監察委員、總務長、財務長、會計；第三案為道路用地、售地款如何規劃；第四案為成立單一公業法人；第五案為固定發放派下員車馬費；第六案為議決春分祭祖及派下員大會固定日期；第七案為房屋出租事宜；臨時動議第一案為整修屋頂、圍牆；臨時動議第二案為祖厝房屋所有權人；臨時動議第三案為墓園區土地盜賣案。
5.系爭派下員大會就第二案大房管理委員之選任，主席僅請反對選任張慶川者舉手，並未進行表決同意選任之票數。
6.系爭派下員大會就修改規約的議題並未討論及決議。
7.兩造同意系爭公業之派下員以人數354名為計算基準。
8.被告同意被證13同意書部分扣除已死亡之派下員16名、重複部分7人、非派下員部分14人及原告主張並未於同意書上用印之23人。
（二）爭執之事項：
1.系爭派下員大會是否就管理人、管理委員、監察人之選任方式有所決議？
2.系爭派下員大會是否有就第一案管理人之選任進行表決？
3.系爭派下員大會是否已進行監察人選舉？被告張呈榮、張崇銘、張隆興是否已當選監察人？
4.系爭派下員大會就第二案大房管理委員之選任，是否已完成表決？
5.上開管理人、管理委員及監察人倘有進行選舉，有無違反祭祀公業條例第16條第4項規定，為違反法令當然無效？抑或係選舉程序而為撤銷事項？
6.系爭派下員大會開會時，原告是否當場對於上開選舉表示異議或反對？
7.系爭派下員大會常務監察人之選任是否有效？被告張呈榮是否當選常務監察人？
8.系爭公業110年3月7日之派下現員大會之決議是否成立？
9.被告張慶川是否經被證13、21、25、26之派下員書面同意當選為管理人？被告張呈榮、張崇銘、張隆興之監察人、被告張呈榮之常務監察人，是否於110年3月後以上開同意書書面補正當選？
四、本院之判斷：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判決意旨參照）。經查，原告為系爭公業之派下員，原告主張系爭派下員大會通過第一案、第二案之決議，係屬無效或不成立之決議，請求確認張慶川對於系爭公業之管理人管理權、大房管理委員權不存在，張呈榮、張崇銘、張隆興對於系爭公業之監察權不存在等事項，既為被告所否認，是前開法律關係並不明確，對於原告之派下員權益，已有影響，且此項不明確非不得以確認判決予以排除，是原告提起本件確認訴訟，自有確認利益。
（二）原告主張：系爭派下員大會選任張慶川為管理人，係由無選舉權人所推舉，違反章程規定，該決議屬當然無效或不成立等語。經查：
1.按總會之召集程序或決議方法，違反法令或章程時，社員得於決議後三個月內請求法院撤銷其決議。但出席社員，對召集程序或決議方法，未當場表示異議者，不在此限。總會決議之內容違反法令或章程者，無效。民法第56條定有明文。又祭祀公業同時兼具財團及社團之特徵，雖非可逕以財團法人或社團法人視之；然其既以派下員大會為祭祀公業之意思決定機關，所為之決議於性質上應可與社團總會之決議同視。又祭祀公業條例關於祭祀公業派下員大會決議方法或決議內容違法之法律效果，既無明文規定，自得類推適用民法第56條有關社團總會決議撤銷或無效之規定。又按派下員大會決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成立、無效、得撤銷。所謂決議不成立，係指自決議成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有大會召開或有決議成立之情形而言（最高法院110年度台上字第247號判決意旨參照）。又祭祀公業條例除於第三、四章明載對祭祀公業法人所為規定外，其餘各章規定對未取得法人資格之祭祀公業仍有適用，此觀該條例分別就祭祀公業法人與祭祀公業而為規定，及關於該條例施行前已存在祭祀公業其派下員資格及祭祀公業申報等相關規定即明（最高法院103年度台上字第1818號判決意旨參照）。準此，祭祀公業條例（第2章）第16條第4項規定：「祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。」於系爭公業自仍有適用，先予敘明。
2.查祭祀公業張七穆（木）規約書第7條規定：本公業置管理人一人，由派下現員過半數選任之。管理本公業之財產、祭祀祀務及召開派下現員大會（見本院卷一第92頁）。
又系爭公業定有規約書，且就管理人之選任有所規定，亦為兩造所是認，是依前揭規定，系爭公業選任管理人，應優先適用規約。系爭派下員大會出席人數為304人，已逾開會門檻（本公業派下員共354名），可見系爭公業管理人之選任，自應經派下現員以過半數同意而選任，故張慶川僅經7個管理委員推舉選任為管理人，此為被告所不爭執，違反規約書第7條及祭祀公業條例第16條第4項規定，未由派下現員進行表決與決議，欠缺決議之成立要件，其所為之決議，自不生法律上之效力，張慶川自無當選管理人之情事，無從以此取得對系爭公業之管理權。
3.被告固辯稱系爭公業歷來慣例由7個管理委員推舉選出管理人，經出席之派下員均無意見而通過，以各房管理委員代表各房派下員之方式，亦得過半派下員之民意基礎等語。惟系爭公業各房派下員人數均不相同，各房管理委員既由不同派下員人數選出，所代表之民意基礎自不相同，若以7個管理委員推舉選任管理人之便宜方式行之，自無從得知是否已達派下現員過半數之門檻，與規約書之用意相違，被告主張，難認可採。
4.綜上，系爭派下員大會就管理人之選任未依規約進行表決與決議，原告請求確認張慶川對於系爭公業之管理人管理權不存在，為有理由，應予准許。
（三）原告主張：系爭派下員大會選任張呈榮、張崇銘、張隆興為監察委員，未經投票選舉，該決議尚未成立、縱有成立亦屬無效等語。經查：
1.查祭祀公業張七穆（木）等兩公業管理委員會組織章程第6條規定：監察委員名額訂為三名(由此三名中推選一名為常務監察委員），由張七穆(木)公所傳派下員共同推選組成之，任期為四年，連選得連任。任期未過半。因故未能執行職務者，得由派下員補選遞補之（見本院卷四第41頁）。是依前揭規定，系爭公業選任監察委員，應優先適用組織章程之規定，故系爭公業於109年10月11日為監察委員之選任，自應由派下員共同推選產生。
2.觀諸民法或祭祀公業條例相關規定，尚無特別限制表決之方法，而內政部頒布之會議規範第55條，雖僅規定表決方式包含舉手、起立、正反兩方分立、唱名及投票等方式，未包括鼓掌表決，然同規範第56至59、第60條則分別規定「通過與無異議認可：㈠通過：以表決之方式，獲得多數之贊同者。㈡無異議認可：第60條所列之事項，得由主席徵詢議場有無異議。稍待。如無異議，即為認可。如有異議，仍須提付討論及表決，但經主席徵詢無異議並已宣佈認可後，不得再行提出異議。無異議認可之效力與表決通過同。」、「表決應就贊成與反對兩面俱呈，並由主席宣佈其結果。」、「可決與否決：表決除本規範及各種會議另有規定外，以獲參加表決之多數為可決，可否同數時，如主席不參與表決，為否決。參加表決人數之計算，以表示可、否兩種意見為準。如以投票方式表決，空白及廢票不予計算。」、「無異議認可之事項：左列各款，得由主席徵詢全體出席人意見，如無異議，即為認可，如有異議，仍應提付討論及表決。…第58條所定以獲參加表決之多數為可決之議案，得比照前項規定以徵詢無異議方式行之，但主動議及修正動議，不在此限。」。依此，會議以無異議認可方式決議議案，必須符合「由主席徵詢議場有無異議。稍待。如無異議」之要件後，始可生與表決通過同效力之認可；如有異議，仍須提付討論及表決，並不生「無異議」之效力；是該等要件顯係成立要件，若不符合該等要件，自不成立。 系爭公業在規約、組織章程既無另訂特別之會議規範或議事規則，自應遵守，殆無疑義
3.被告固辯稱監察委員為同額競選，進行表決時因當場皆無人表示反對，由張呈榮、張崇銘、張隆興當選監察人，並無不法等語。然依勘驗筆錄記載：「現在繼續選監察人（畫面右側身穿白色T-Sshirt男子站立揮手鼓譟）」、「白T男子：我們這個有異議。主席：程序問題我們等一下處理，大會報告監察人，監察人部分有三個人報名，第一個是張呈榮先生、第二個是張崇銘、張崇銘、第三個是張隆興，張隆興站起來。」、「張崇銘三個站來台上，站來台上，張隆興、張崇銘站來台上。大會報告，各位房親、各位房親現在三個監察人只有他們三個報名，張呈榮先生、張崇銘先生、張隆興先生，他們站在這邊，你們有人反對嗎？沒有反對這三個當選。（畫面中間有藍色長袖男子舉手）」（見本院卷三第202頁），可見就監察人之討論過程，並非全場之派下員均沒有反對，則第二案關於監察人之選任，依上開所述，即不得以無異議之方式通過決議。
4.綜上，系爭派下員大會就監察委員之選任，並未由派下現員進行表決與決議，欠缺決議之成立要件，其所為之決議，自不生法律上之效力，張呈榮、張崇銘、張隆興自無當選監察委員之情事，張呈榮無從被推選為常務監察委員，是原告請求確認張呈榮、張崇銘、張隆興對於系爭公業之監察權不存在；張呈榮對於系爭公業之常務監察權不存在，為有理由，應予准許。
（四）原告主張：系爭派下員大會就大房管理委員選舉時，並非同額競選，被告未計算贊成之派下員人數，該決議尚未成立、縱有成立亦屬無效等語。經查：
1.查祭祀公業張七穆（木）等兩公業管理委員會組織章程第5條規定：本會管理委員名額訂為七名，按張七穆(木)公所傳派下員自行推選產生而成之；由已產生之一名管理人當然為主任委員，另由七名其管理委員共推選出一名副主任委員；另選財務長一名、總務長一名、會計一名、顧問若干名，以上各委員之任期均為4年，連選得連任。任期未過半，因故未能執行職務者，得由派下員補選遞補之（見本院卷四第41頁）。故各房之管理委員應由各房派下員自行推選產生。
2.第二案大房管理委員進行表決時，因大房派下員有異議，張慶川採取「反對張慶川當選大房管理人」舉手之方式，清點反對票為23票，因大房派下員共有118名，該反對票未過半，故仍由張慶川當選大房管理人，此為兩造所不爭執。然而「反面表決」之表決方式，即實務上所稱「反表決方式」，由於此種表決方式乃將未表示反對意見之派下員，逕視為贊成議案之派下員，故在已發生爭執或有反對意見之議案中，原則上應禁止採用此種表決方式，否則將不當限制表決權之行使，易使派下員大會功能流於形式。此外，因未表示反對意見之派下員，未必即為贊成張慶川當選大房管理人，同時也無法計算當時在場人數，確認出席者有無中途離席或棄權之情形，是以無法點名統計棄權者之表決權數，不能得知贊成者之表決權數有無過法定比例，使得參與會議之派下員無法以表決之方式顯現其意思，自難以認定符合派下員自行推選產生之，難謂已完成表決。
3.綜上，系爭派下員大會就大房管理委員之選任，難認已進行表決與決議，其所為之決議，自不生法律上之效力，張慶川自無當選大房管理委員之情事，是原告請求確認張慶川對於系爭公業之大房管理委員權不存在，為有理由，應予准許。
（五）被告固主張系爭公業已於110年3月7日召開派下員大會追認系爭派下員大會第一、二案決議結果，並已補正派下員同意書，系爭派下員大會決議方法縱有瑕疵，亦經追認為有效。經查：
1.張慶川固有於110年3月7日召開派下員大會追認系爭派下員大會第一、二案決議結果，有該次會議紀錄在卷可參（見本院卷二第105至107頁），然系爭派下員大會第一、二案之選舉，有違反規約、章程或法令之情事，未由派下現員進行表決與決議，屬當然不成立，自不能以事後追認方式生效，按其情形亦屬不可補正。
2.另系爭公業之派下員為354名，被告主張已取得過半數派下員之書面同意，同意由張慶川擔任管理人、張呈榮、張崇銘、張隆興擔任監察人、張呈榮擔任常務監察人，並提出同意書為證（見被證13、21、25、26）。惟系爭公業之規約、組織章程既未認定得以取得派下現員過半數同意書之方式選任管理人、監察人，不以召開派下員大會決議為必要，顯見有意排除由派下員出具同意書選任之方式，自難認上開同意書已生推選管理人、監察人、常務監察人之效力。
（六）原告主張系爭派下員大會並未討論及決議修改規約之議題及決議，為被告所不爭執，是原告請求確認系爭公業於系爭派下員大會關於修改規約之決議不存在，即屬有據。
（七）原告主張：系爭公業於110年3月7日所召開派下員大會關於選舉管理人之決議應予撤銷。經查：
原告主張張慶川並無管理權存在，其嗣以管理人身分召開110年3月7日之派下員大會，即屬無召集權人所召集之會議，類推適用民法第56條第1項規定請求撤銷該次會議關於第四案選舉管理人之決議。惟上開決議於110年3月7日作成，原告於110年7月29日始具狀主張此事由（見本院卷二第135、141頁），已逾民法第56條第1項規定之3個月除斥期間，不得再行撤銷，是原告請求撤銷系爭公業於110年3月7日所召開派下員大會關於選舉管理人之決議，自屬無據。
五、綜上所述，系爭公業於系爭派下員大會關於選任管理人、監察委員、大房管理委員之決議，屬無效或不成立而無從補正，故原告請求確認張慶川對於系爭公業之管理人管理權不存在、張呈榮、張崇銘、張隆興對於系爭公業之監察權不存在、張呈榮對於系爭公業之常務監察權不存在、張慶川對於系爭公業之大房管理委員權不存在及系爭公業於系爭派下員大會關於修改規約之決議不存在，均為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項。中 華 民 國 113 年 8 月 27 日
民事第六庭 法 官 陳學德以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決正本送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 8 月 29 日
書記官 吳克雯附表：祭祀公業張七穆(木)第二屆臨時派下現員大會會議議紀錄編號 討論事項及決議 1 第一案：推選本祭祀公業張七穆(木)新管理人一名，以便向地 政事務所辦理管理變更登記等事宜，並報奉區公所備 查，提請大會討論。 決 議：經主席大會派下員同意選任張慶川為祭祀公業張七穆 (木)之新管理人，以上決議，經出席大會派下員大房張泮池等23名反對其餘全數通過，同意施行。 2 第二案：為健全本祭祀公業管理委員會，擬選任管理委員、監 察委員、總務長、財務長、會計、提請討論。 大 房：大房管理委員選舉同額競選派下員編號112號張慶川 當選。 備 註：大房派下員共有118名，其中有張泮池編號60號等23名反對張慶川，反對票數未過半數以上，仍由派下員張川當選。 （中間略） 監察人：有派下員張呈榮編號5號，派下員張崇銘編號104號， 派下員張隆興編號148號3人報名參選，因同額選舉， 無人反對，張呈榮，張崇銘，張隆興當選監察人。