臺灣臺中地方法院民事判決109年度訴字第3807號原 告 洪淑芬訴訟代理人 葉耀中律師複 代理人 李亞璇律師被 告 倫敦城社區管理委員會法定代理人 張文滋訴訟代理人 黃建德被 告 臺中市政府建設局法定代理人 陳大田訴訟代理人 侯志翔律師上列當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國111年3月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、當事人之法定代理人其代理權消滅者，應由有代理權之法定代理人承受訴訟，此觀民事訴訟法第170條、第175條之規定自明。查被告倫敦城社區管理委員會（下稱倫敦城管委會）於起訴時法定代理人為黃建德，後變更為張文滋，業經張文滋具狀聲明承受訴訟（見本院卷二第45頁），於法核無不合，應先敘明。
二、原告起訴聲明原請求：「倫敦城管委會應將坐落臺中市○○區○村段00000地號土地（下稱606-1地號土地）上如起訴狀附圖一編號A所示之樹木排除。」迭經變更，嗣於民國111年3月18日以書狀變更聲明為：「先位聲明：（一）確認原告就被告臺中市政府建設局（下稱建設局）及倫敦城管委會（下合稱被告2人）所管理606-1地號土地如附圖編號C部分所示範圍有通行權。（二）被告2人應容忍原告於前項土地通行使用，不得設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。（三）被告2人應將如附圖編號B部分所示之樹木、鐵柵欄排除。備位聲明一：（一）確認原告就被告2人所管理606-1地號土地如附圖編號D部分所示範圍有通行權。（二）被告2人應容忍原告於前項土地通行使用，不得設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。（三）被告2人應將如附圖編號B部分所示之樹木、鐵柵欄排除。備位聲明二：（一）確認原告就被告2人所管理606-1地號土地如附圖編號E部分所示範圍有通行權。（二）被告2人應容忍原告於前項土地通行使用，不得設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。（三）被告2人應將如附圖編號B部分所示之樹木、鐵柵欄排除。」就訴請倫敦城管委會移除樹木部分之聲明變更情形，僅係依地政機關測量結果補充事實上之陳述，未變更訴訟標的，依民事訴訟法第256條規定，非屬訴之變更追加。其餘部分所為追加與起訴之基礎事實同一，合於民事訴訟法第255條第1項第2款規定，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：其所有坐落臺中市○○區○村段000地號土地（下稱系爭土地）未連接公路，而無法為通常之使用，故有通行606-1地號土地及同段606-2地號土地（下稱606-2地號土地）之必要。系爭土地原所有權人即訴外人張仲箎（嗣由訴外人唐文鼎承當訴訟）曾以臺中市政府為被告，訴請確認就系爭土地對臺中市政府管理之606-1地號土地、606-2地號土地有通行權，臺中市政府同意開放606-1地號土地通行，唐文鼎撤回該部分訴訟後，本院以104年度訴字第3107號（下稱前案）判決確認唐文鼎就606地號土地如臺中市豐原地政事務所106年7月5日複丈成果圖甲案編號a、b部分土地有通行權存在，且臺中市政府於該有通行權之土地範圍內，不得為任何妨害唐文鼎通行之行為確定。詎被告2人於606-1地號土地上設有如附圖編號B部分之鐵柵欄等地上物及種植樹木，致原告無法通行，故依民法第789條、第787條提起本件確認訴訟等語，並：
（一）先位聲明：
1.確認原告就被告2人所管理606-1地號土地如附圖編號C部分所示範圍有通行權。
2.被告2人應容忍原告於前項土地通行使用，不得設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。
3.被告2人應將如附圖編號B部分所示之樹木、鐵柵欄排除。
（二）備位聲明一：
1.確認原告就被告2人所管理606-1地號土地如附圖編號D部分所示範圍有通行權。
2.被告2人應容忍原告於前項土地通行使用，不得設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。
3.被告2人應將如附圖編號B部分所示之樹木、鐵柵欄排除。
（三）備位聲明二：
1.確認原告就被告2人所管理606-1地號土地如附圖編號E部分所示範圍有通行權。
2.被告2人應容忍原告於前項土地通行使用，不得設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。
3.被告2人應將如附圖編號B部分所示之樹木、鐵柵欄排除。
二、被告則以：606-1、606-2地號土地固係自系爭土地分割而出，然分割前同段606地號土地（下稱分割前606地號土地）本即不通公路，與土地分割無涉。分割前606地號土地係依九二一震災鄉村區重建及審議作業規範（下稱重建作業規範）核准之臺中縣豐原市（現改制為臺中市豐原區，下同）大愛新社區重建開發許可土地，606-1地號土地及606-2地號土地分別作為重建設區之社區道路及遊憩場等公共設施，依法應受開發計畫管制，系爭土地同為重建許可開發之土地，依法亦應受上開計畫拘束，自不得主張通行606-1地號土地。且606-1、606-2地號土地若違反原開發計畫使用，主管機關得廢止重建開發許可。本件原告自承迄仍通行訴外人國有財產署中區分署（下稱國產署）所管理之同段608地號土地（下稱608地號土地），可見系爭土地並非不通公路，自不得主張通行606-1地號土地等語，資為抗辯，並均聲明：原告之訴駁回。
三、本件經法院會同兩造整理並簡化爭點如下（見本院卷二第42至43頁，並由本院依相關卷證為部分文字修正）：
（一）不爭執事項：
1.分割前606地號土地與坐落臺中市○○區○村段000地號等共計39筆土地申請原臺中縣豐原市大愛新社區重建開發許可案，經臺中縣政府（現經合併改制為臺中市政府）依重建作業規範第7點而以92年1月21日函覆同意開發許可（見本院卷一第219頁）。嗣分割前606地號土地於92年10月3日分割登記為系爭土地、606-1地號土地、606-2地號土地及同段606-3地號土地（見本院卷一第221頁）。
2.原告於109年4月10日因拍賣而取得系爭土地（見本院卷一第21頁）及其上同段561建號建物。606-1及606-2地號土地於100年4月15日登記為臺中市所有，建設局則為管理機關（見本院卷一第23、345頁），上開土地實際上現由倫敦城管委會管理。
3.唐文鼎於104年12月29日取得606地號土地，並承當前案之原告張仲箎之訴訟後，經本院以前案判決確認唐文鼎就606-2地號土地如臺中市豐原地政事務所106年7月5日複丈成果圖甲案編號a、b部分土地有通行權存在，且臺中市政府於該有通行權之土地範圍內，不得為任何妨害唐文鼎通行之行為確定（見本院卷一25至37頁）。臺中市政府訴訟代理人於該件106年7月25日言詞辯論期日表示606-1地號土地本屬道路，現況也是供通行之道路，其同意唐文鼎通行606-1地號土地，唐文鼎遂撤回主張通行606-1地號土地之部分（見本院卷一第47至48頁）。
（二）爭點：
1.分割前606地號土地於92年10月3日分割登記前是否即不通公路？
2.606-1地號土地是否不得作為通行使用？
3.如認原告得對606-1地號土地主張通行權，其先位聲明、備位聲明一及備位聲明二是否為最佳方案？
四、本院的判斷：
（一）確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決先例同此意旨）。本件原告訴請確認其所有系爭土地對被告管理之606-1地號土地有通行權，被告有容忍原告通行之必要乙節，然為被告所否認，是原告主張對於系爭土地通行權之法律關係是否存在，即不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，且此項不明確非不得以確認判決予以排除，是原告提起本件訴訟確認通行權存在，即有確認利益。
（二）分割前606地號土地是否即已不通公路：
1.因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金，民法第789條定有明文。上開規定之無償通行權，須以土地原與公路有適宜之聯絡，而因原所有人之讓與、分割或其他任意行為，致土地與公路喪失適宜之聯絡而不能為通常使用為前提。反面言之，如土地本即不通公路，縱於讓與或分割後所讓與或分割之土地因故（例如新路開通）得通行公路，因土地所有人並非因自己之讓與或分割土地，始致其土地產生不通公路之狀態，顯與上開民法第789條第1項所定情形不同，自不得禁止土地所有人通行周圍地。
2.經查，分割前606地號土地原為訴外人張勝凱所有，於91年8月29日出具同意書由訴外人益暉建設股份有限公司、照鴻福建設有限公司依照重建作業規範申請作為大愛新社區重建開發計畫使用（見本院卷一第359頁），而綜合大愛新社區重建開發計畫地籍圖、套繪地籍之用地變更編定計畫圖及航照圖（見本院卷一第337、339、471頁）可知，分割前606地號土地本即未與公路有適宜之聯絡，是系爭土地並非因606-1地號土地分割而不通公路。原告既未能證明系爭土地係因606-1地號土地分割始與公路無適宜之聯絡，本院即無從為有利於其之認定，故原告依民法第789條規定主張對606-1地號土地有通行權，即屬無據。
3.學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之。原告雖主張前案已認定系爭土地因分割後而不通公路，自不得於本件為相反之主張云云，然臺中市政府於前案並未提出前述證明分割前606地號土地本即不通公路之證據，業據本院調取前案卷宗核閱無誤。而建設局既已於本件提出上述事證，對建設局自無爭點效適用餘地。至倫敦城社區並非前案當事人，本即不受前案判決爭點效之拘束，要屬自然。至原告引用最高法院96年度台上字第1629號判決及100年度台抗字第62號裁定主張建設局不得於本件提出上述攻擊防禦方法云云，然前案僅針對606-2地號土地為確定判決，606-1地號土地既經唐文鼎撤回而未經裁判，即無任何既判力可言，當無所謂既判力遮斷效問題，原告主張尚有誤會。
（三）原告所提出之通行方案並非損害最小：
1.土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。第779條第4項規定，於前項情形準用之，民法第787條定有明文。此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。然而，若當事人請求對特定之處所及方法確認其有無通過之權時，則非形成之訴，而為確認之訴，此際，法院即應受當事人聲明之拘束（民法第779條第4項立法理由參照）。本件原告具狀表明提起確認訴訟而為先、備位聲明如前（見本院卷二第7頁），根據上述說明，本院即應受其聲明拘束，而依其主張順序逐一審查其主張方案是否對鄰地「損害最少之處所及方法」。系爭土地目前並無直接連接公路，業經本院至現場勘驗確認無誤，並囑託地政機關製有附圖可考。至建設局雖辯稱系爭土地得通行608地號土地以至公路，並非袋地云云，然608地號土地既非原告所有，若未得其管理機關即國產署同意，不得通行該土地，足見系爭土地本身不通公路甚明，建設局所辯並不足採。
2.經查，系爭土地為東西寬、南北窄，狀似紡錘形，其西南側面臨606-1地號土地、606-2地號土地，東側及南側則臨608地號土地（見本院卷一第39頁之地籍圖謄本）。連接606-1地號土地之部分鋪有草皮、種植作物使用，另設有水池1個，與606-1地號土地間存有矮樹叢、鐵欄杆等物而無法直接通行；面臨608地號土地部分為空地作為停車使用（履勘當時確有停放小客車1輛，其寬度可停放2輛小客車），該處車輛可經608地號土地（其上為植草磚）直接通行鐮村巷210巷；中間則建有4層樓農舍1棟等情，業據本院現場勘驗無誤並製有勘驗筆錄、照片、現場圖可稽（見本院卷一第505至515、519、521頁）。是依現況來看，原告若欲通行606-1地號土地，須先將其上如附圖編號B所示之樹叢及其他地上物排除；若通行608地號土地，尚無庸為任何變更。
3.倫敦城社區之前身大愛新社區係因九二一地震後依九二一震災重建暫行條例、重建作業規範而重建開發，其中606-1地號土地係作為該社區道路（見本院卷一第219至221、326頁），並贈與給當時之豐原市公所（見本院卷一第449頁，現由臺中市繼受取得）。而經本院函詢內政部營建署，該署以110年10月12日函覆略以：依重建作業規範第65點規定，社區道路應贈與縣（市）政府。倘屬法令規定應設置，且須捐贈為公有者即具公眾使用性質，應不得任意變更或移作他用。又九二一震災重建暫行條例雖經廢止，但依重建作業規範獲准開發許可之住宅社區案件仍得依核定之開發計畫內容使用，倘有變更原核准開發計畫之情形，應依非都市土地使用管制規則第22條規定辦理。若有不符原許可開發計畫使用之情事，應由所在地直轄市、縣（市）政府依法查處，如涉有管制規則第21條第1項第1款規定情形，並應報請區域計畫擬定機關廢止原開發許可（見本院卷一第487至488頁）。系爭土地使用分區為特定農業區、使用地類別為農牧用地（見本院卷一第21頁），與該社區使用已不相容，則依重建規範第72點第5項前段、第73點等規定，大愛新社區與系爭土地間即須設置綠帶作為緩衝帶，根據上述說明，坐落606-1地號土地上之矮樹叢如欲移除，尚須符合非都市土地使用管制規則第22點第1項聲請變更開發計畫方得為之。
4.佐以本件起訴前後原告均係藉由同段608地號土地通行公路，為兩造所不爭執（見本院卷一第216頁、本院卷二第109頁），雖606-1地號土地得做為公眾通行使用，然不論原告提出之先位聲明、備位聲明一或備位聲明二之方案，均須除去如附圖編號B所示之樹叢、鐵柵欄，實難謂係侵害鄰地最少之方案。又本件原告係提起確認之訴，業如前述，故本院即應受其拘束，於原告提出之方案非侵害最小時，應為其敗訴之判決。
（四）原告以先位聲明、備位聲明一或備位聲明二所提出之通行方案均非對鄰地損害最少，業如前述，則其進一步訴請被告應容忍原告於先、備位聲明所指前項土地通行使用，不得設置地上物或為任何禁止、妨害原告通行之行為。並應將如附圖編號B部分所示之樹木、鐵柵欄排除，亦屬無據。
五、結論：綜上所述，本件原告提起確認訴訟，請求確認對606-1地號土地有通行權，然其提出之通行方案均非對鄰地損害最少，故先、備位之訴均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
民事第五庭 法 官 施懷閔以上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 4 月 14 日
書記官 張宏賓