臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第3851號原 告 穆泓華訴訟代理人 張慶祥被 告 莊村達訴訟代理人 葉于鳳被 告 詹財福上列當事人間確認最高限額抵押權不存在等事件，本院於民國110年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：被告詹財福未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：㈠先位之訴部分：
原告與詹財福於民國105年9月8日成立消費借貸契約，約定詹財福向原告借款新臺幣（下同）6,000,000元。詎詹財福未依約清償對原告之借款，復於105年10月5日將其所有如附表一所示之土地設定最高限額5,200,000元之抵押權（下稱系爭抵押權）予被告莊村達，致原告對系爭土地執行後，因拍賣無實益而終結，且詹財福名下已無其他財產可供執行，足見詹財福於向原告借款後，旋就系爭土地設定最高限額抵押權予莊村達，係為規避清償對原告所負債務，被告於系爭土地通謀虛偽設定系爭抵押權之行為，依民法第87條規定，應屬無效。爰先位訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條規定，代位詹財福請求莊村達塗銷系爭抵押權登記。
並為先位聲明：1.確認被告就系爭土地設定之系爭抵押權不存在。2.莊村達應將系爭抵押權登記予以塗銷。
㈡備位之訴部分：
詹財福設定系爭抵押權予莊村達，係無償行為，且有害於原告對詹財福之債權，原告自得依民法第244條第1項規定，訴請撤銷被告設定系爭抵押權之物權行為，並依民法第244條第4項規定，請求莊村達塗銷系爭抵押權登記。並為備位聲明：1.被告於系爭土地設定系爭抵押權之物權行為應予撤銷。2.莊村達應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告抗辯：㈠莊村達部分：
詹財福前於97年間向莊村達借款4,000,000元（下稱系爭借款），莊村達已使用訴外人蔡淑美之帳戶匯款予詹財福，以為系爭借款之交付，詹財福並開立如附表三所示支票交付莊村達，作為系爭借款之擔保。嗣詹財福未清償系爭借款，莊村達遂向臺灣士林地方法院聲請對詹財福核發支付命令，經該院核發99年度促字第5811號支付命令，命詹財福對莊村達清償如附表二所示之本息確定。詹財福固於104年4月至12月間，陸續向莊村達清償520,000元，惟扣除詹財福清償之520,000元後，莊村達對詹財福之系爭借款債權仍未獲全額清償，被告遂約定由詹財福將系爭土地設定系爭抵押權予莊村達，並約定擔保債權範圍如附表二所示。從而，系爭抵押權擔保之債權確實存在，原告之主張應無理由。並聲明：原告之訴駁回。
㈡詹財福未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本件經到庭兩造整理並簡化爭點，結果如下：㈠兩造不爭執事項（見本院卷第410至412頁）：
1.詹財福於105年9月8日與原告簽訂「還款協議書」，約定詹財福應還款6,000,000元予原告。
2.詹財福於105年10月5日將系爭土地設定系爭抵押權予莊村達，擔保債權總金額為5,200,000元。
3.詹財福分別於98年2月20日、98年6月20日、98年7月20日、98年8月20日交付如附表三所示支票予莊村達。
4.莊村達前向臺灣士林地方法院聲請對詹財福核發支付命令，經該院核發99年度促字第5811號支付命令，命詹財福給付莊村達如附表二所示本息確定，嗣莊村達對詹財福所有之系爭土地聲請假扣押、強制執行，經本院103年度司執字第000000號強制執行事件受理，然莊村達嗣後撤回強制執行之聲請，並於104年3月9日取得本院核發之債權憑證。
5.本院前以109年11月20日函告知莊村達系爭土地已遭原告聲請強制執行查封，並命莊村達陳報債權額，該函於109年11月27日寄存送達莊村達，並於000年00月0日生送達效力，故莊村達至遲於109年12月7日已知悉系爭土地因原告聲請強制執行經法院查封之事實，依民法第881條之12第1項第6款規定，系爭抵押權於109年12月7日已確定。
6.蔡淑美自97年6月2日起至97年11月3日止，共計匯款5,528,600元予詹財福。
㈡兩造爭執事項（見本院卷第412頁）：
1.原告主張被告通謀虛偽於系爭土地設定抵押權，訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條規定，代位詹財福請求莊村達塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
2.原告主張詹財福無償將系爭土地設定抵押權予莊村達，有害於原告對詹財福之債權，依民法第244條第1、4項規定，訴請撤銷詹財福就系爭土地設定系爭抵押權之物權行為，並請求莊村達塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
四、得心證之理由：㈠先位之訴部分：
1.按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查本件原告主張被告就系爭土地所設定之系爭抵押權不存在，為莊村達所否認，是兩造就系爭抵押權之存否有爭執，原告聲請強制執行系爭土地後有無實益、可受清償之金額多寡等節即有不明，致原告私法上之財產權有不安狀態存在，而此種不安狀態得以確認判決除去之，故原告對系爭抵押權存否，應有確認利益存在，合先敘明。
2.次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定有明文。上開規定之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（最高法院103年度台上字第1842號判決意旨參照）。又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變態之事實，應由第三人負舉證責任（最高法院110年度台上字第385號判決意旨參照）。查原告主張被告就系爭土地所為抵押權設定登記之物權行為，係基於通謀虛偽意思表示所為，屬對原告有利之事實，且為莊村達所否認，揆諸前開說明，自應由原告負舉證之責。
3.經查，詹財福於105年9月8日與原告簽訂「還款協議書」，約定詹財福應還款6,000,000元予原告，固為兩造所不爭執，惟原告並未舉證證明被告於設定系爭抵押權之105年10月5日時，相互知悉對方並無設定系爭抵押權之真意，而仍為與其等真意不符之設定系爭抵押權行為，則依前開說明，本件尚難遽認被告係基於通謀虛偽意思表示而設定系爭抵押權。此外，詹財福分別於98年2月20日、98年6月20日、98年7月20日、98年8月20日交付如附表三所示支票予莊村達，且莊村達前向臺灣士林地方法院聲請對詹財福核發支付命令，經該院核發99年度促字第5811號支付命令，命詹財福給付莊村達如附表二所示本息確定，嗣莊村達對詹財福所有之系爭土地聲請假扣押、強制執行，經本院103年度司執字第142544號強制執行事件受理，然莊村達嗣後撤回強制執行之聲請，並於104年3月9日取得本院核發之債權憑證，為兩造所不爭執，可知被告間迭有債權債務糾紛，則被告設定系爭抵押權之物權行為，是否係基於非真意之意思表示所為，非無疑問。原告既未舉證證明被告就系爭土地設定系爭抵押權之物權行為，係基於通謀虛偽意思表示所為，則原告先位訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條規定，代位詹財福請求莊村達塗銷系爭抵押權登記，即屬無憑。
㈡備位之訴部分：
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244條第1、4項定有明文。次按民法第244條第1項之撤銷訴權，依同法第245條規定，自債權人知有撤銷原因時起，1年間不行使而消滅。該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無逾期，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年度台上字第1941號判決意旨參照）。
2.經查，原告於本件起訴狀自承：原告前聲請對詹財福所有之系爭土地強制執行，然因詹財福將系爭土地設定系爭抵押權予莊村達，臺灣臺北地方法院遂於106年2月9日以106年度司執字第12936號函告原告拍賣系爭土地無實益而終結等語（見本院卷第15頁），而經調閱本院109年度司執字第96603號強制執行事件卷宗，原告於聲請強制執行時提出之本院106年1月24日105年度司執字第133268號函已載明系爭土地前於105年12月7日經臺中市大里地政事務所辦理查封登記，嗣本院依強制執行法第80條之1第1、2項規定撤銷查封時，並以副本通知兩造，其上明確記載系爭土地之抵押權人為莊村達，足見原告至遲於106年1、2月間收受本院106年1月24日105年度司執字第133268號函時，即已知悉詹財福將系爭土地設定系爭抵押權予莊村達之事實，則原告遲至109年9月25日始提起本件訴訟（見本院卷第13頁起訴狀上本院收狀日期章戳），備位訴請撤銷被告於105年10月5日所為系爭抵押權設定之物權行為，顯已逾民法第245條所規定之1年除斥期間。從而，原告備位訴請撤銷被告就系爭土地所為抵押權設定之物權行為，並請求莊村達塗銷系爭抵押權登記，應無理由，不應准許。
五、綜上所述，原告先位訴請確認系爭抵押權不存在，並依民法第242條規定代位詹財福請求莊村達塗銷系爭抵押權登記，及備位依民法第244條第1、4項規定，訴請撤銷被告於105年10月5日所為設定系爭抵押權之物權行為，並請求莊村達塗銷系爭抵押權登記，均無理由，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，經審酌均於判決結果無影響，爰不予逐一論駁，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 9 月 3 日
民事第二庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 蔡嘉裕法 官 鄭百易上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 9 月 3 日
書記官 唐振鐙附表一：
┌──┬──────────────────┬────┐│編號│ 土地 │權利範圍│├──┼──────────────────┼────┤│ 1 │坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地 │14分之4 │├──┼──────────────────┼────┤│ 2 │坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地 │ 7分之4 │├──┼──────────────────┼────┤│ 3 │坐落臺中市○○區○○○段○○○○號土地 │14分之4 │└──┴──────────────────┴────┘附表二（時間均為民國，金額均以新臺幣／元計）：
┌──┬─────┬───────────┬──┐│編號│ 借款本金 │ 利息計算期間 │利率│├──┼─────┼───────────┼──┤│ 1 │ 1,000,000│ 98年2月20日至清償日止│6％ │├──┼─────┼───────────┼──┤│ 2 │ 1,000,000│ 98年6月22日至清償日止│6％ │├──┼─────┼───────────┼──┤│ 3 │ 1,000,000│ 98年7月22日至清償日止│6％ │├──┼─────┼───────────┼──┤│ 4 │ 1,000,000│ 98年8月22日至清償日止│6％ │└──┴─────┴───────────┴──┘附表三（時間均為民國，金額均以新臺幣／元計）：
┌──┬───┬──────┬─────┬─────┬───────┐│編號│發票人│ 發票日 │ 票面金額 │ 票據號碼 │ 付款人 │├──┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 1 │詹財福│ 98年2月20日│ 1,000,000│ HH0000000│台北市第五信用││ │ │ │ │ │合作社內湖分社│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 2 │詹財福│ 98年6月20日│ 1,000,000│ HH0000000│台北市第五信用││ │ │ │ │ │合作社內湖分社│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 3 │詹財福│ 98年7月20日│ 1,000,000│ HH0000000│台北市第五信用││ │ │ │ │ │合作社內湖分社│├──┼───┼──────┼─────┼─────┼───────┤│ 4 │詹財福│ 98年8月20日│ 1,000,000│ HH0000000│台北市第五信用││ │ │ │ │ │合作社內湖分社│└──┴───┴──────┴─────┴─────┴───────┘