臺灣臺中地方法院民事判決109年度訴字第3913號原 告 張位全訴訟代理人 楊淳淯律師
沈泰基律師被 告 廖志鴻
廖柏陞林廖玉梅廖品欣廖芝嫻
廖柿茹
廖俊安上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國110年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應就被繼承人廖本停所遺如附表所示之普通抵押權辦理繼承登記後，於原告給付新臺幣肆佰陸拾萬元之同時，將如附表所示之普通抵押權登記予以塗銷。
二、訴訟費用由被告連帶負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第255條第1項但書第3款、第256條分別定有明文。查原告起訴時原聲明：被告應就被繼承人廖本停所遺如附表所示之普通抵押權（下稱系爭抵押權）辦理繼承登記；再由被告就被繼承人廖何映雪所遺之系爭抵押權辦理繼承登記；被告應於辦理上開繼承登記後，於原告給付新臺幣（下同）450萬元之同時，將系爭抵押權登記予以塗銷。嗣於民國110年7月30日本院準備程序時當庭變更聲明為：如主文第1項所示（見本院卷第357頁）。核原告就請求被告辦理繼承登記部分，係減縮應受判決事項之聲明；就對待給付之金額變更部分，則未變更訴訟標的，僅係更正事實上之陳述，揆諸前揭規定，均應准許。
二、被告廖柏陞、廖品欣、廖芝嫻、廖柿茹、廖俊安經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告於99年5月20日向訴外人廖本停（已歿）借款650萬元（下稱系爭借款），約定利息為週年利率1.075％（以聯邦商業銀行3年定存機動利率計算），每3個月清償本金10萬元及利息，並以原告所有如附表所示之不動產（下合稱系爭不動產）設定系爭抵押權予廖本停作為擔保。原告自99年5月20日起，均依約清償本息。嗣因廖本停於102年1月13日死亡，經其全體繼承人約定由訴外人廖何映雪（已歿）單獨繼承系爭借款債權及系爭抵押權，是原告自102年2月20日起即繼續向廖何映雪清償系爭借款本息。惟廖何映雪於104年4月10日死亡，被告因繼承而公同共有系爭借款債權及系爭抵押權，經原告一再催告被告應指定匯款帳戶供原告清償系爭借款債務，均未獲置理，原告亦不能單獨向其中1人清償系爭借款債務。原告遂於104年5月22日以台中路郵局存證號碼000127號存證信函（下稱127號存證信函）再催告被告應指定匯款帳戶供原告繼續清償系爭借款債務，但被告迄今依舊未能提出指定之匯款帳戶供原告匯款，足見被告顯已拒絕受領而陷於受領遲延，故原告無須支付利息。又迄至104年2月17日止，原告共計已清償本金190萬元及利息38萬2,431元，並以起訴狀繕本送達被告，作為原告願意清償系爭借款之通知及提出。爰依民法第767條第1項中段規定，請求被告於辦理系爭抵押權之繼承登記後，原告給付460萬元之同時，將系爭抵押權登記予以塗銷等語。並聲明：如主文第1項所示。
二、被告部分：
（一）被告廖志鴻、林廖玉梅則以：系爭借款確實尚餘本金460萬元未清償，其等有收到127號存證信函，當時因辦理廖何映雪之後事非常忙碌，沒有時間處理匯款帳戶之事，但原告可以繼續匯款至廖何映雪之帳戶，該帳戶係由廖志鴻管理，其等並未陷於受領遲延。雖然其等於廖何映雪過世之後就未跟原告聯絡，但有請廖柿茹、廖品欣提供共同帳戶供原告匯款之用，但廖柿茹、廖品欣均不同意提供。且因為已經有繼承人不同意，其等就未再詢問廖芝嫻、廖俊安之意見。又系爭借款債權目前仍為公同共有之狀態等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
（二）廖品欣、廖柏陞未於言詞辯論期日到場，惟據其先前提出之書狀則以：其等同意原告本件請求，廖本停及廖何映雪死亡後，被告對於遺產如何分割一直爭論不休，廖志鴻無法令其他繼承人信服，故其等才拒絕原告繼續將系爭借款本息匯款至由廖志鴻單獨保管之廖何映雪帳戶等語，資為抗辯。
（三）廖芝嫻、廖柿茹、廖俊安均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、得心證之理由：原告主張其於99年5月20日向廖本停借款650萬元，約定利息為週年利率1.075％（以聯邦商業銀行3年定存機動利率計算），每3個月清償本金10萬元及利息，並以系爭不動產設定系爭抵押權予廖本停作為擔保。原告自99年5月20日起，均依約清償本息。嗣因廖本停於102年1月13日死亡，經其全體繼承人即廖何映雪及被告約定由廖何映雪單獨繼承系爭借款債權及系爭抵押權，是原告自102年2月20日起即繼續向廖何映雪清償本息。惟廖何映雪於104年4月10日死亡，被告因繼承而公同共有系爭借款債權及系爭抵押權，原告遂於104年5月22日以127號存證信函催告被告指定匯款帳戶供原告繼續清償系爭借款債務，但被告迄今仍未提出指定之匯款帳戶，原告亦未再清償系爭借款本息，目前系爭借款尚餘本金460萬元未清償等節，業據其提出系爭不動產登記第一類謄本、廖本停手寫單據、郵政國內匯款執據、郵政跨行匯款申請書、廖本停繼承系統表、廖本停遺產分割協議書、廖何映雪繼承系統表、127號存證信函暨中華郵政掛號郵件收件回執等件為證（見本院卷第23至70頁），且為廖志鴻、林廖玉梅、廖品欣、廖柏陞所不爭執（見本院卷第155頁、第190至192頁、第359頁、第361至363頁），廖芝嫻、廖柿茹、廖俊安則經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀爭執，依民事訴訟法第280條第3項準用第1項規定，視同自認，堪信原告此部分主張為真實。惟原告主張被告自廖何映雪於104年4月10日死亡後，迄未指定匯款帳戶供原告匯款以清償系爭借款債務，係拒絕受領原告提出之給付而陷於受領遲延，故原告無須支付利息等節，則為廖志鴻、林廖玉梅所否認，並以前詞置辯。是本院應審酌者厥為：被告有無受領遲延？茲論述如下：
（一）按債權人對於已提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出。在債權人遲延中，債務人無須支付利息，民法第234條、第235條、第238條分別定有明文。又依法律規定或依契約而成一公同關係之數人，基於該公同關係而共有一債權者，係屬公同共有債權。除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定者外，依民法第831條準用同法第828條第3項之規定，該公同共有債權之權利行使，應得全體公同共有人之同意。是公同共有人受領公同共有債權之清償，應共同為之。未得全體公同共有人之同意，無由其中一人或數人單獨受領之權。債務人倘僅向其中一人清償，尚不生消滅債權之效力（最高法院105年度台上字第2358號判決意旨參照）。經查：
1.被告及廖何映雪均為廖本停之繼承人，被告自廖何映雪死亡後，即因繼承而公同共有系爭借款債權，揆諸前揭說明，被告受領系爭借款債權之清償，應共同為之，若未得全體被告同意，各被告均無單獨受領之權。是原告若僅向其中一被告清償，並不生消滅系爭借款債權之效力，足見原告提出之給付，兼需被告之協力行為，而無法由原告自行決定清償之對象，否則不生清償之效力。參以被告均不爭執自廖何映雪死亡後，被告因意見未能統一，而未能指定匯款帳戶供原告匯款，經原告以127號存證信函通知被告應儘速指定匯款帳戶供原告匯款後，被告迄今已逾6年仍未回應，並經廖品欣、廖柏陞具狀陳明在卷（見本院卷第361至363頁），堪認原告於廖何映雪死亡後，已以準備給付之事情，通知被告以代提出，被告卻遲未指定匯款帳戶供原告匯款，經原告以127號存證信函再次催告被告，仍未獲置理，足認被告確有拒絕受領之意思，而陷於受領遲延。則原告主張其自104年5月20日起，即無須再支付利息等節，應屬有據。
2.至廖志鴻、林廖玉梅辯稱原告得繼續匯款至廖何映雪之帳戶，廖志鴻、林廖玉梅並未拒絕受領原告之給付等節。然系爭借款債權既由被告公同共有，廖志鴻、林廖玉梅亦未得其餘被告同意而行使系爭借款債權，則其等並無單獨受領之權，故縱使其等並未拒絕受領原告之給付，原告亦不得單獨向其等為清償。又廖何映雪之帳戶於其死亡後，被告本應儘速向銀行辦理結清銷戶，不應繼續以廖何映雪之名義使用該帳戶。且其帳戶內之存款於廖何映雪死亡後，即為被告所公同共有，已不得由任一被告單獨提領，不因被告尚未辦理結清銷戶，而認尚屬廖何映雪所有，自不得由其中任一被告繼續使用，更不得繼續供原告匯款以清償系爭借款債務，而應由被告共同受領原告之給付。況該帳戶係由廖本鴻實際管理，廖品欣、廖柏陞均已明示拒絕原告繼續將系爭借款本息匯款至該帳戶內，若原告繼續將系爭借款本息匯款至該帳戶內，反而不生清償之效力。是廖志鴻、林廖玉梅上開所辯，難認可採。
3.從而，原告主張被告自廖何映雪104年4月10日死亡後，迄未合意指定匯款帳戶供原告匯款以清償系爭借款債務，係拒絕受領原告提出之給付而陷於受領遲延，故原告無須支付利息等節，即屬有據。
（二）因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，民法第759條定有明文。而塗銷抵押權登記，將直接變動物之權利，性質上屬處分行為，故繼承人如欲辦理塗銷因繼承而取得之抵押權登記，應由繼承人辦理繼承登記後，始得為之。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明定。而在債務人清償債務以前，抵押人固不得逕行訴請塗銷抵押權登記，然若抵押人聲明於清償該擔保之債務後，抵押權人應即辦理抵押權塗銷登記者，為附停止條件之聲明，與雙務契約之對待給付，固不相同，惟依同一法理，仍非不可准許（最高法院79年度台上字第1612號判決意旨參照）。經查：
1.被告尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，有系爭不動產登記第一類謄本附卷可參（見本院卷第23至33頁），揆諸前揭說明，應由被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，始得辦理塗銷系爭抵押權登記之處分行為。而系爭借款債務尚餘本金460萬元未清償等節，為兩造所不爭執。依民法第316條規定，定有清償期者，債權人不得於期前請求清償，如無反對之意思表示時，債務人得於期前為清償。系爭借款之清償期雖為114年5月19日，有系爭不動產登記第一類謄本附卷可參（見本院卷第27、31頁），然被告並未表示反對原告於期前清償，則原告於清償系爭借款債務前，固不得逕行請求塗銷系爭抵押權登記，然原告已聲明於清償系爭借款債務後，被告應辦理塗銷系爭抵押權登記，為附停止條件之聲明，與雙務契約對待給付之法理相同，揆諸前揭說明，應予准許。
2.從而，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告於辦理系爭抵押權之繼承登記後，原告給付460萬元之同時，將系爭抵押權登記予以塗銷等節，即屬有據。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項中段規定，請求被告於辦理系爭抵押權之繼承登記後，原告給付460萬元之同時，將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項。中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
民事第四庭 審判長法 官 黃渙文
法 官 林金灶法 官 董庭誌正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 12 月 30 日
書記官 盧弈捷附表：
編 號 1 2 3 不 動 產 標 示 臺中市○○區○○段00000地號土地 臺中市○○區○○段000000地號土地 臺中市○○區○○段000○號建物 面 積 152.92平方公尺 61平方公尺 174.9平方公尺 權 利 範 圍 10000分之815 全部 全部 抵押權登記事項 收 件 字 號 臺中市中興地政事務所99年空白字第235890號 登 記 日 期 99年6月7日 權 利 人 廖本停 權 利 種 類 普通抵押權 擔保債權總金額 650萬元