臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第321號原 告 洪佑杭原 告 林隨有限公司法定代理人 洪靜怡上二人訴訟代理人 許家瑜律師被 告 坑口福德宮法定代理人 曾桔龍訴訟代理人 蕭育涵律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，經於民國109年7月9日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文
一、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示A1部分面積26.51平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告洪佑杭。
二、被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示A2部分面積27.50平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告林隨有限公司。
三、被告應給付原告洪佑杭新臺幣20,016元，及自民國109年2月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，另應自民國109年2月6日起至將第一項所示地上物拆除及將該部分土地返還原告洪佑杭之日止，按月給付原告洪佑杭新臺幣265元。
四、被告應給付原告林隨有限公司新臺幣27,617元，及自民國109年2月6日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，另應自民國109年2月6日起至將第二項所示地上物拆除及將該部分土地返還原告林隨有限公司之日止，按月給付原告林隨有限公司新臺幣275元。
五、原告其餘之訴駁回。
六、訴訟費用由被告負擔10分之9，餘由原告負擔。
七、本判決原告勝訴部分，於原告洪佑杭以新臺幣150,710元，於原告林隨有限公司以新臺幣158,622元，分別為被告供擔保後，各得假執行；但被告如以新臺幣452,129元為原告洪佑杭，以新臺幣475,867元為原告林隨有限公司，分別供擔保後，各得免為假執行。
八、原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由
一、原告變更後訴之聲明：
（一）被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示A1部分面積26.51平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告洪佑杭。
（二）被告應將坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地上如附圖所示A2部分面積27.50平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告林隨有限公司。
（三）被告應給付原告洪佑杭新臺幣（下同）31,812元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，另應自起訴狀繕本送達之翌日起至將第一項所示地上物拆除及將該部分土地返還原告洪佑杭之日止，按月給付原告洪佑杭530元。
（四）被告應給付原告林隨有限公司44,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，另應自起訴狀繕本送達之翌日起至將第二項所示地上物拆除及將該部分土地返還原告林隨有限公司之日止，按月給付原告林隨有限公司733元。
（五）原告願供擔保，請准予宣告假執行。另陳述：
（一）坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭616地號土地）為原告洪佑杭所有、另同段617地號土地（下稱系爭617地號土地）為原告林隨有限公司（下稱林隨公司）所有。原告洪佑杭一家住居該處，並將土地上房屋出租他人經營「7-11超商」。108年6月15日，被告之主任委員因「7-11超商」裝設冷氣室外機事宜，恐嚇原告洪佑杭，另對原告洪佑杭之家人有傷害之舉，及要求原告拆除冷氣室外機等語，原告乃於108年8月5日申請鑑界，經鑑界後始發現被告所有之宮廟地上物竟占用原告所有之系爭616及617地號土地，再經鈞院測量結果，占用位置及面積為如附圖所示A1部分（面積26.51平方公尺）及A2部分（面積27.50平方公尺）。為此，原告爰依民法第767條第1項前段規定，訴請被告拆除地上物及將所占用之土地返還原告。
（二）被告無權占有原告所有之系爭土地，獲有相當於租金之利益，並致原告受有損害，原告爰依不當得利法律關係，訴請被告給付相當於租金之不當得利，並按土地法第97條第1項規定而為損害之計算基準。系爭616及617地號土地有前方為「7-11超商」，附近商業繁榮，應按系爭土地之申報地價之10%，計算相當於租金之利益：
１、系爭616號土地之申報地價為每平方公尺2,400元，原告洪佑杭請求被告給付自起訴狀繕本送達之日往前回溯5年期間之相當於租金之不當得利31,812元（計算式：申報地價2,400元/㎡×26.51㎡×年息10%×5年＝31,812元，元以下均四捨五入）及自起訴狀繕本送達之翌日（即109年2月6日）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除地上物返還土地之日止，按月給付原告洪佑杭530元（計算式：申報地價2,400元/㎡×26.51㎡×年息10%÷12月＝530元）。
２、系爭617號土地之申報地價為每平方公尺3,200元，原告林隨公司請求被告給付自起訴狀繕本送達之日往前回溯5年期間之相當於租金之不當得利44,000元（計算式：申報地價3,200元/㎡×27.50㎡×年息10%×5年＝44,000元）及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並應自起訴狀繕本送達之翌日起至拆除地上物返還土地之日止，按月給付原告林隨公司733元（計算式：申報地價3,200元/㎡×27.50㎡×年息10%÷12月＝733元）等語。
二、被告答辯聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。另陳述：
（一）被告宮廟於民國初年即已於當地成為居民之信仰中心，系爭616、617地號土地原為訴外人賴樹能所有，訴外人賴樹能於69年之前，即捐贈土地10坪予被告，以將原本簡陋之宮廟建造成今日之宮廟本體，被告有將歷次捐獻者之名單刻於木匾且懸掛於宮廟牆面，惟因前人不諳法律，致未將所受贈之土地辦理所有權移轉登記。系爭土地嗣由訴外人賴樹能之子繼承，並於84年間出售系爭617地號土地予原告林隨公司，原告洪佑杭則係於90年買受系爭616號土地。
（二）按修正前民法第407條雖規定：以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。但贈與契約之成立要件，依民法第153條規定，於雙方意思表示一致即已成立，登記則屬於特別生效要件，惟舊民法第407條原條文既屬立法錯誤，則適用刪除前之條文時，即應避免破壞贈與之債權本質而從嚴解釋，縱未辦理移轉登記，贈與契約仍生一般契約之效力，贈與人及其繼承人應受該契約之拘束。查系爭土地之原所有人賴樹能既已捐贈系爭土地並交付予被告興建宮廟使用，被告並以木匾公示「賴樹能捐贈土地10坪」之旨於宮廟牆面，足見已就贈與契約達成意思表示合致而成立，原所有人賴樹能（贈與人）及其繼承人應受拘束。原告二人為系爭贈與契約之繼受人，應受贈與契約之拘束。況原告就系爭土地之現況，自購買迄今從未表達過反對意見，現因與被告之主任委員間發生細故而心生不滿，始挾怨聲稱被告無權占有土地云云，然被告受贈使用系爭土地，自非無權占有。原告之訴，並無理由。
（三）贈與契約雖僅稱「捐贈土地10坪」，然早期信徒捐贈土地予宮廟，僅記載約略面積之情形，所在多有，被告與訴外人賴樹能間之贈與契約，應依實際交付被告使用之面積為其實際贈與之範圍，若被告宮廟所使用之範圍並非應允捐贈之範圍，則訴外人賴樹能或其繼承人應會為反對之表示，然自被告宮廟興建以來，建築主體及使用位置皆未變動，僅有翻新廟體牆面及地磚，雖訴外人賴樹能業已死亡，惟仍可依客觀現狀，本於經驗法則而推知賴樹能當初贈地之範圍，即為現今被告所使用之位置，且被告宮廟坐落之位置，部分為國有土地，部分為訴外人賴樹能原有之土地，可知訴外人賴樹能並無捐贈其他範圍之土地予被告使用之可能。
（四）原告買受系爭土地之時，被告已建廟於土地上，具備「占有」之公示外觀，且將土地贈與契約公示於牆面上，實難想像原告買受系爭土地前，未曾至土地查看，又依常理判斷，購買土地時，亦會多方探詢，或向被告求證占用源由，被告為當地信仰中心，原告發現土地上有被告之宮廟使用時，僅須向附近居民或向被告一問，便可知悉土地捐贈一事，況買賣土地，另需進行「點交」，此為出賣人之義務，原告諉稱不知被告占有其所買受之土地，亦未向出賣人主張權利瑕疵擔保等語，顯與一般情理有違。被告使用系爭土地係因贈與關係，具有正當權源，另房屋之存在及其基地不容輕易變動，此為使用權恆定原則，原告受讓系爭土地時，被告已興建宮廟於其上數十年，類推適用民法第425條推斷原告有默許被告繼續使用土地之事實，原告應受被告與其前手間之贈與契約所約束，另依民法第425條之1規定，應認另有成立租賃關係，原告自不得任意終止土地使用關係，被告甚至有權請求原贈與人及繼承人補正物權移轉登記之義務，依舉輕以明重法理，原告應無從主張被告為無權占有。原告買受時既知悉該占有狀態，且其取得所有權登記在後，於使用人與所有權登記名義人發生法益衝突時，所有權人理應讓步，以維護使用人之正當信賴，方符合風險之合理分配及效率之要求。另原告主觀上以損害被告為目的，客觀上其對系爭土地之開發價值，遠低於被告對當地百年信仰文化之公益，原告長期未行使其權利，被告亦有陸續修建宮廟外觀之信賴表現，故原告起訴有違誠信原則，而屬權利濫用等語。
三、法院得心證之理由：
（一）程序方面：
１、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1、2、3、7款及第2項定有明文。另不變更訴訟標的而更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。同法第256條定有明文。本件原告起訴時，原所聲明訴請被告拆屋還地之範圍及給付之不當得利金額，嗣經依測量結果而變更為如上述「一、原告變更後訴之聲明：…」所示，揆諸前開規定，此部分變更，程序上爰予准許。
２、當事人能力及訴訟能力之有無，為法院應依職權調查之事項。民事訴訟法第40條第3項規定非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力。而設有代表人或管理人之非法人之團體，有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產者，即足當之。本件被告設有管理委員會為其業務管理及執行單位，並選任有主任委員為其代表人，並具有一定目的及獨立之廟產，應具非法人團體之性質。
（二）實體方面：
１、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。民法第767條第1項前段及中段定有明文。又以無權占有為原因，請求占有人返還土地者，如占有人對土地所有權之登記，並未爭執，而係以並非無權占有而為抗辯者，則土地所有人對土地被無權占有之事實，即無舉證之責，而應由占有人就其占有乃係有正當權源一節，負證明之責；如占有人不能證明其占有為正當者者，即應認土地所有人之返還土地請求為正當。
２、經查，系爭616地號土地現登記為原告洪佑杭所有、另系爭617地號土地現登記為原告林隨公司所有；被告所有之宮廟等地上物部分坐落於原告所有之系爭616地號土地上如附圖所示A1部分（面積26.51平方公尺）及同段系爭617地號土地上如附圖所示A2部分（面積27.50平方公尺）位置，被告復不否認其為系爭宮廟地上物之所有人，具有處分之權源各情，除有土地登記謄本在卷可稽外，亦經本院履勘現場並囑託霧峰地政事務所派員協助測量及製作複丈成果圖在卷可參，且為兩造所不爭執，核屬實在。
３、被告雖以前揭情詞，供為其係有權占有使用系爭土地之抗辯。惟查：
(1).以不動產為標的之債權行為，除法律另有規
定外，僅於特定人間發生法律上之效力（即對人效力之債權相對性），並非如物權行為，以登記為公示方法使第三人得知悉之狀態下，並以之作為權利取得、喪失、變更之要件，俾保護善意第三人，而對任何第三人均發生法律上之效力（即對世效力之物權絕對性）。倘特定當事人間以不動產為標的而訂立之債權契約，其目的隱含使其一方繼續占有該不動產，並由當事人依約交付使用者，除其約定之內容為第三人所明知者外，尚難以事實上之占有情狀，即認與法定登記公示方法生等量齊觀之公示效果。占有人就該債權行為得對第三人發生債權物權化效力一節，仍應另負證明之責。
(2).被告所辯系爭616、617地號土地原為訴外人
賴樹能所有，並於69年間之前捐贈10坪予被告一節，縱認屬實，然被告所辯其與訴外人賴樹能間之土地贈與契約，在辦理所有權移轉登記前，依修正前之民法第407條規定能否認為有效，本有爭議；縱認該未辦理移轉登記之土地贈與契約仍為有效，但在辦理移轉登記前，仍僅具債權契約之性質，其債權債務關係僅存在於贈與契約之當事人及「繼承人」間，並不當然及於土地之「繼受人」。原告並非訴外人賴樹能之「繼承人」，而僅係系爭土地之間接「繼受人」，則依債之相對性，原告並不當然成為該贈與債權契約法律關係之「繼受人」。是被告所辯原告因受讓土地而成為該贈與契約之繼受人，應受贈與契約之拘束一語，並非有理。是被告所另聲請傳訊證人林益夫等人以證明所辯贈與屬實一節，即無必要。
(3).被告雖另謂：原告買受系爭土地當時，被告
已在系爭土地上建廟使用，並以木匾公告土地贈與內容於宮廟牆面而生公示效力云云。惟查，被告並非占有使用系爭土地之全部或絕大部分，在未經地政機關協助鑑界複丈前，難認原告分別買受系爭土地當時均已明知被告之宮廟有占用系爭土地之情。又被告在其宮廟內之牆面上縱有以木匾記載訴外人賴樹能捐贈土地10坪之內容，但仍無從據以為原告買受系爭土地當時，確有察看木匾且知悉訴外人賴樹能所捐贈予被告之10坪土地，即為系爭土地且遭被告占有使用；加以並無土地買受人於買受土地前必須先行鑑界及向附近居民或他人探詢土地使用情形之法律上強制規定。是被告據其占有事實及所自製木匾之記載等情，而為其對原告應發生有權占有之公示效力之抗辯，亦非可採。所為原告明知其自訴外人賴樹能處受贈系爭土地之事實，應受贈與契約所拘束一語，即非有理。
(4).再按，所謂「類推適用」，係就法律所未規
定之事項，比附援引與其性質相類似之規定而加以適用，核係基於平等原則及社會通念，以填補「法律漏洞」之方法；倘無「法律漏洞」，即不生類推適用而補充之問題。又所謂「法律漏洞」，乃指違反法律規範意旨之不完整性；至於法律所未規定者，並非當然構成「法律漏洞」，應視其是否違反法律規範意旨，或是否為立法者之有意沉默而定。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還及除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文，另占有人應就其占有為有正當權源一節，負證明之責，已如前述；再者，占有乃指對占有物現實直接支配之事實行為，本不以意思表示之合致為其要件，另其法律效果，亦非基於行為人主觀上效果意思而發生，尚無從逕依現存之占有事實，即謂該占有事實，確係基於原所有人之給付關係而生之損益變動情事，而非占有人單方所為之無權占有行為。
(5).民法第425條之1第1項前段雖規定，土地及
其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間，或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。經查，被告自承：系爭宮廟之建築主體及地上物，均為被告宮廟所自建及翻新，並非其所稱之土地原所有人賴樹能所建造。核無「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人」之可言，本難比附援用；又同法第425條第1項所定「買賣不破租賃原則」，係以原所有人與占有人間原存在有租賃契約為其前提，且該規定於未經公證之期限逾5年或未定期限之不動產租賃契約，不適用之。其立法意旨為此種債權物權化之效力規定，對當事人之權義關係影響甚鉅，依法應付公證，以求其權利義務內容合法明確，始可防免弊端，俾杜爭議及減訟源。本件被告所抗辯其與系爭土地之原所有人賴樹能間所存在之贈與契約，並不具有法定公示之效力，已如前述，且該贈與契約亦未經公證程序，自難據以類推適用「買賣不破租賃原則」而為合法抗辯。
(6).末按，民法第148條第1項所定行使權利，不
得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然苟非以損害他人為主要目的者，即不在該條所定範圍之內。而宗教信仰，本屬個人自由，非謂宗教設施之存在，必屬公益之性質。另被告所有之宮廟占有使用系爭土地之位置，本為其上合法申請建造之建物（同段269、270建號）之法定空地，依法本即不得另行建築宮廟使用。是被告所屬宮廟設施，既有違反建管法令之情事，自難以其為宗教團體、原告家人或承租人另與被告所屬宮廟人員間有其他紛爭等情為由，據為原告訴請拆屋還地乃係權利濫用之抗辯。
４、被告所有坐落系爭616地號土地上如附圖所示A1部分（面積26.51平方公尺）及同段系爭617地號土地上如附圖所示A2部分（面積27.50平方公尺）之宮廟等地上物，既無正當合法之使用權源。則原告本於所有權之權能，訴請被告拆除系爭616地號土地上如附圖所示A1部分（面積26.51平方公尺）及同段系爭617地號土地上如附圖所示A2部分（面積27.50平方公尺）範圍內之宮廟等地上物，並將各該部分土地騰空返還原告，於法即屬有據，應予准許。
５、復按，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，此為民法第179條前段所明定。無權占有他人土地，可獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念甚明。本件被告既無權占有原告所有系爭土地上如附圖所示A1部分（面積
26.51平方公尺）及A2部分面積（27.50平方公尺）範圍位置，興建宮廟等地上物占有使用，自可獲得占有使用系爭土地之相當於租金之利益，並致原告受有不能就該被占用部分土地為使用收益之損害，原告對於被告請求給付相當於租金之損害金，於法自屬有據。而基地租金，依土地法第105條準用同法第97條之規定，以不超過土地申報總價額年息百分之十為限。又該條所謂土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價。
又所謂法定地價，依土地法第148條規定，則係指土地所有人依該法規定所申報之地價而言。依卷附土地地價登記謄本記載，系爭616地號土地之歷年申報地價變動情形如下：102年度為2,560元、105年度變為2,640元、107年度再變為2,400元、109年度則為2,000元。另系爭617地號土地之歷年申報地價變動情形則為：102年度為3,440元、105年度變為3,520元、107年度再變為3,200元、109年度則為2,000元。再依本院履勘現場及職權查調之衛星地圖所示，系爭616地號及617地號土地坐落於臺中市霧峰區，西南側面臨臺中市霧峰區「中110」道路，路寬約8公尺，另土地東南側臨臺中市○○區○○路（台3線）通往南投縣○○○區○○道上，被告使用位置在系爭土地西北側，距省道約僅20餘公尺，現供宮廟使用，又依衛星圖片及街景照片所示，路口經營便利商店，商業尚屬繁榮，交通便利，車輛往來頻繁，加以系爭土地屬城市（臺中市）土地，自有上開規定之適用，又其使用上應受法定空地之限制各情，本院因認原告所得請求被告給付相當於租金之損害金，應按系爭土地之申報地價之6%計算為適當，又本件原告之起訴狀繕本係於109年2月5日送達被告，基上：
(1).原告洪佑杭所得請求被告給付自起訴狀繕本
送達之日（109年2月5日）往前回溯5年期間之相當於租金之不當得利金額計為20,016元（計算式：314元＋3,817元＋3,817元＋4,199元＋4,199元＋3,670元＝20,016元），詳如下述。另應自109年2月6日起至將主文第一項所示地上物拆除及將該部分土地返還原告洪佑杭之日止，按月給付原告洪佑杭265元（計算式：26.51平方公尺×2,000元×6%÷12月＝265.1元，元以下均四捨五入）為有理由：
Ａ、109年1月1日起至109年2月5日止，計為314元（計算式：26.51平方公尺×2,000元×6%×36日÷365日＝313.76元）。
Ｂ、108年1月1日起至108年12月31日止，計為3,817元（計算式：26.51平方公尺×2,400元×6%×1年＝3,817.44元）。
Ｃ、107年1月1日起至107年12月31日止，計為3,817元（計算式：26.51平方公尺×2,400元×6%×1年＝3,817.44元）。
Ｄ、106年1月1日起至106年12月31日止，計為4,199元（計算式：26.51平方公尺×2,640元×6%×1年＝4,199.18元）。
Ｅ、105年1月1日起至105年12月31日止，計為4,199元（計算式：26.51平方公尺×2,640元×6%×1年＝4,199.18元）。
Ｆ、104年2月6日起至104年12月31日止，計為3,670元（計算式：26.51平方公尺×2,560元×6%×329日÷365日＝3,670.32元）。
(2).原告林隨公司所得請求被告給付回溯5年期
間之相當於租金之不當得利金額，計為27,617元（計算式：325元＋5,280元＋5,280元＋5,808元＋5,808元＋5,116元＝27,617元），詳如下述。另應自109年2月6日起至將
主文第二項所示地上物拆除及將該部分土地返還原告林隨公司之日止，按月給付原告林隨公司275元（計算式：27.50平方公尺×2,000元×6%÷12月＝275元）：
Ａ、109年1月1日起至109年2月5日止，計為325元（計算式：27.50平方公尺×2,000元×6%×36日÷365日＝325.47元，元以下均四捨五入）。
Ｂ、108年1月1日起至108年12月31日止，計為5,280元（計算式：27.50平方公尺×3,200元×6%×1年＝5,280元）。
Ｃ、107年1月1日起至107年12月31日止，計為5,280元（計算式：27.50平方公尺×3,200元×6%×1年＝5,280元）。
Ｄ、106年1月1日起至106年12月31日止，計為5,808元（計算式：27.50平方公尺×3,520元×6%×1年＝5,808元）。
Ｅ、105年1月1日起至105年12月31日止，計為5,808元（計算式：27.50平方公尺×3,520元×6%×1年＝5,808元）。
Ｆ、104年2月6日起至104年12月31日止，計為5,116元（計算式：27.50平方公尺×3,440元×6%×329日÷365日＝5,116.17元）。
四、綜上所述，原告主張被告無權占有系爭土地，依所有權作用，訴請被告：（一）被告應將系爭616地號土地上如附圖所示A1部分（面積26.51平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告洪佑杭。（二）被告應將系爭617地號土地上如附圖所示A2部分（面積27.50平方公尺）之地上物拆除，並將該部分土地騰空返還予原告林隨公司，為有理由；另依不當得利規定，請求被告給付相當於租金之損害金，就其中：（三）被告應給付原告洪佑杭20,016元，及自109年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另應自109年2月6日起至將主文第一項所示地上物拆除及將該部分土地返還原告洪佑杭之日止，按月給付原告洪佑杭265元。（四）被告應給付原告林隨公司27,617元，及自109年2月6日起至清償日止，按年息5%計算之利息，另應自109年2月6日起至將主文第二項所示地上物拆除及將該部分土地返還原告林隨公司之日止，按月給付原告林隨公司275元等範圍內，為有理由，予以准許；逾此範圍所為主張，則非有據，應予駁回。
五、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行。就原告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額各准許之，並另准被告得各供擔保而免為假執行；至原告敗訴部分，所為假執行之聲請，因訴之駁回，失所依據，不應准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
民事第四庭 法 官 林宗成正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 109 年 8 月 6 日
書記官 陳念慈