臺灣臺中地方法院民事判決109年度訴字第3280號原 告 吳國楨訴訟代理人 曾信嘉律師複代理人 陳敬如律師被 告 臺中市大里區公所法定代理人 鄭正忠訴訟代理人 李思樟律師參加訴訟人 臺中市政府法定代理人 盧秀燕訴訟代理人 陳伯誠
林懋州上列當事人間請求返回土地等事件，本院於民國111年6月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地上如附圖編號「己」所示(面積9.24平方公尺)之瀝青混凝土路面刨除，並將上開占用土地返還予原告。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣12萬1968元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣36萬5904元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文。本件原告起訴時，聲明第1項原請求被告應將坐落臺中市○○區○○段000地號土地(下稱系爭土地)上如起訴狀原證一所標示A部分之瀝青混凝土路面除去，並將該部分土地（面積約15平方公尺，位置及面積以實測為準）返還予原告。嗣經本院會同兩造、參加人及內政部國土測繪中心人員至現場勘驗，由內政部國土測繪中心繪製收件日期為民國110年8月9日第0000000000號鑑定圖（下稱附圖）後，原告以111年1月12日民事更正訴之聲明暨準備(二)狀，變更此部分聲明如主文第1項所示(見本院卷第315頁)，核屬更正事實上之陳述，非屬訴之變更或追加。
二、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加；訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第58條第1 項、第67條之1 第1 項分別定有明文。所謂有法律上利害關係之第三人，係指第三人在私法或公法上之法律關係或權利義務，將因其為訴訟參加所輔助之當事人受敗訴判決有致其直接或間接影響之不利益，倘該當事人獲勝訴判決，即可免受不利益之情形而言，且不問其敗訴判決之內容為主文之諭示或理由之判斷，祇須其有致該第三人受不利益之影響者，均應認其有輔助參加訴訟之利益而涵攝在內，以避免裁判歧異及紛爭擴大或顯在化（最高法院97年度台抗字第414 號判決意旨參照）。查原告起訴主張將系爭土地如附圖己部分瀝青混泥土除去，系爭土地是否留設為建築基地法定空地、私設道路等相關資料，系爭土地如已申請指定建築線，依建築法規須留設法定空地或自設私設巷道，此攸關建築法應留設法定空地及公共利益，亦與臺中市大里區都市計畫細部計畫「現有巷道」之變更與否及是否影響已指定之「建築線」有關，並涉及原告起訴返還如附圖已部分是否有理由。是以，本件訴訟結果對參加人具有法律上利害關係，經本院告知訴訟後，參加人為輔助被告而陳明參加本件訴訟（見本院卷第225、226頁），核與前開規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：原告所有之系爭土地(面積為260.73平方公尺)其中如附圖(即內政部國土測繪中心收件日期文號110年8月9日第0000000000號鑑定圖標示「己」部分之土地，面積9.24平方公尺，下稱系爭道路)，係原告自行舖設水泥之私設道路，被告竟主張係其管養之既成道路(門牌編訂為臺中市大里區大明路320巷)並於4、5年前在其上舖設瀝青混凝土供公眾通行。然依市區道路及附屬工程設計標準第11條第1款、第2條第9款規定，路寬達2.8公尺即可供人車通行無礙，系爭道路並無供公眾通行必要。又原告日前為申請臺中市○○區○○段0○○○○段000000地號土地指定建築線時，委託訴外人丞翊工程顧問有限公司進行測量並繪製現況成果圖，而發現系爭道路於北新段811-2、811-1地號範圍時，路寬僅約4.40～4.69公尺、4.57～5.96公尺，系爭道路臨系爭土地南面之路寬亦僅有4.57公尺，然不知何故系爭道路北面出入口(即東興路、大明路320巷口)路寬卻高達10.03公尺，明顯超過法規要求之寬度。
原告主張系爭道路保留4.57公尺路寬，即可達供公眾通行之目的，故系爭道路並無供公眾通行必要，自無公用地役權存在。被告既無正當權源占用系爭道路，原告自得依民法第767條第1項前段及中段之規定，請求被告將系爭道路上之瀝青混凝土路面刨除後，返還予原告。並聲明：被告應將系爭道路(面積9.24平方公尺)上之瀝青混凝土路面除去，並將該部分之土地返還予原告。原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告答辯：系爭土地開始供公眾通行之時間已不可考，系爭道路屬於台中市大明路320巷之一部分，自74年間起即供公眾通行(見本院卷第313頁)，且與系爭土地往北相鄰之811-1、811-2地號土地，均為被告管理養護之既成道路，具有公用地役關係。
原告對系爭土地所有權之行使，依大法官釋字第400號解釋及台中市政府建築管理自治條例第19條第1項第1款規定，自有受限制必要。且依台中市建築管理自治條例第19條第4款規定，台中市建築管理自治條例所稱現有巷道，包括未領有建築執照之私設通路，供公眾持續通行滿20年以上期間；或於本自治條例公布實施前業經本府道路管機關或公所為維護當地道路之公眾通行需要予以鋪路面或設置使用之巷道。而系爭道路業已供公眾持續通行滿20年以上期間，復屬上開自治條例實施前，經被告為維護當地道路之公眾通行需要予以鋪路面或設置使用之巷道，縱為未領有建築執照之私設道(通)路，亦符合台中市建築管理自治條例第19條第4款現有巷道之規定。此外，被告前函詢台中市政府都市發展局系爭土地之屬性，經台中市政府都市發展局以109年11月2日中市都測字第1090209380號函回覆「主旨:有關本市○○區○○路000巷0○○段0000○○○地0○00000○00000地號)之道路屬性…說明二、旨案道路查屬本府97年467號建照執照套繪有案之現有巷道」等語，足見系爭道路亦符台中市建築管理自治條例第19條第3款「經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區(或村里)道路。」之現有巷道之規定。況系爭土地係經台中市97年467號建照執照套繪有案之現有巷道，且建築線指示(定)申請書圖之建築線指示(定)紀錄事項備考欄中亦有記載:「1.計畫道路寬八公尺(建築物測釘位置詳如檢附之測量公司成果圖)
2.現有巷道5.8公尺至7.92公尺(詳見現況實測圖)以實地現有巷道中心線退縮3公尺為建築線，大於6公尺部分應保留」等語，故系爭道路北面之路口縱使寬達10.03公尺，依上開規定仍應予以保留，此亦符台中市建築管理自治條例第19條第5款「曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行」之規定。從而，原告雖為系爭道路所有權人，然因系爭道路為供公眾通行已數十年之久之現有巷道，有公用地役關係存在，原告負有容忍義務，被告占有系爭道路係有正當權源。此外，被告如認系爭道路無繼續供公眾通行必要，亦應依行政程序申請廢道、改道，原告提起本訴顯無理由。並聲明：原告之訴駁回。願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、參加人主張：同被告所述。
四、本院之判斷：
(一)本件原告依民法第767條規定，請求被告除去系爭道路地上物及返還系爭道路，被告則辯稱系爭道路縱屬私設，現已成既成道路，存有公用地役關係等語。查原告起訴時即主張其係依民法前揭法律關係為請求，縱使兩造攻擊防禦方法涉及公法法律關係，依司法院大法官釋字第758號解釋意旨，判定審判權歸屬時，應以原告起訴主張之法律關係為斷，不受攻擊防禦方法影響。依此，本件應由普通民事法院審判。另本件雖屬私法法律關係請求有無理由事件，因公法上法律關係（既成道路狀態形成）之存否，已成為本件請求有無理由之先決問題，普通民事法院應併予調查審認該公法法律關係之效力。合先敘明。
(二)原告主張系爭土地為其所有，被告在系爭道路上舖設瀝青混凝土路面供公眾通行，而占用系爭道路，為被告所不爭執(見本院卷第312頁)，並有土地登記登記謄本(見本院卷第21頁)、地圖、現場照片(見本院卷第45-51頁、第143頁、第395頁)在卷可稽，且經本院會同兩造、參加人至現場勘驗及囑託內政部國土測繪中心測量無誤，有本院勘驗筆錄(見本院卷209-213頁、231-237頁、第309-315頁、第353-359頁)、內政部國土測繪中心繪製收文日期為110年8月9日第0000000000號鑑定圖(即附圖，見本院卷第259-263頁)及補充鑑定圖(見本院卷第361-363頁)在卷可憑，堪信屬實。
(三)按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段定有明文。再按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院99年度台上字第1169號、90年度台上字第211號、85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件被告主張有占用系爭道路之正當權源，為原告所否認，自應由被告就其有占用系爭道路之正當權源負舉證責任。
(四)被告抗辯系爭道路有公用地役關係存在，其非無權占用系爭道路，為無理由：
1、按以無權占有為原因，請求排除侵害返還土地者，占有人以非無權占有抗辯者，應就其取得占有，係有正當權源之事實，負舉證責任（最高法院98年度台上字第863號判決意旨參照）。次按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴；雖個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，致使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，以成就社會公眾之受益，惟關於個人利益是否應為特別犧牲，當應謹慎嚴格審認。是以，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，將使個人土地所有權之自由使用受有限制，而成就社會公眾通行之利益，故於損益權衡之下，則其成立之要件，當應符合下列要件，即為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要等，始可成立（大法官會議釋字第400號解釋理由、最高法院96年度台上字第1704號判決意旨參照），倘未全部要件符合，不得冒然得將私人土地逕適用公用地役關係而奪其所有權人應享有之權能。行政機關如主張其維（養）護該私有道路之法定職責者，或主張土地所有人之訴請除去，顯係權利濫用者，應負舉證之責。
2、查，現場道路如附圖編號戊之道路部分，其二側即D1-C點距離、E-F1點距離(即此部分道路寬度)均為4.57公尺，有附圖在卷可憑，本院審酌系爭道路土地之形狀、面積、位置及用途，台中市大明路320巷現況，其中舖設瀝青混凝土路面部分，確係自D1-C點連線處起增加系爭道路範圍，而附圖編號戊部分所示道路二側寬度既已達4.57公尺，確已達供公眾一般通行所需，被告復未舉證證明系爭道路何以亦有供公眾通行必要，則原告主張系爭道路係其私設之道路，依現場道路狀況，公眾並無通行系爭道路必要等語，即堪採信。從而，系爭道路既不符「為不特定之公眾通行所必要」之公用地役關係要件，被告主張其有依公用地役關係占用系爭道路之正當權源，即非可採。
(五)被告主張依建築線指定套繪範圍及自治條例規定，其有占用系爭道路之正當權源，為無理由：
1、按編為計劃道路之土地，在徵收之前，所有權人仍得為使用、收益(最高法院96年度台上字第1704號判決意旨參照)。又按私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得通行使用之所謂既成道路不同。私有道路設置後，土地所有人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能，包括管理權、使用權。又土地所有人因私法關係（如使用借貸關係），經其同意使用通行之特定人之使用權，仍須依該私有關係約定內容行使權利，如無特別約定，該特定第三人僅有通行權，並無管理權。至於非土地所有人同意通行使用之不特定人，非有其他特別情事，要無在該私設道路自由通行使用之權利。另負有道路維護（養護）之行政管理權責機關，本於行政授益性處分或公法上無因管理，於現有道路得為舖設柏油路面、設置道路標線、號誌等行政處分或行政事實行為，以供大眾通行，惟於私設道路，如無特別法令依據，於該私設道路已符合司法院大法官釋字第400號解釋意旨所稱既成道路前，不能任意干涉私有道路所有人之管理權，致有使私有道路形成供不特定多數人通行之可能。行政機關之行為如法無明文，逕於私人所有之私設道路為上開管理行為時，私有道路所有人非不得請求予以除去。且按私有土地依建築法規或民法等規定，經提供作為公眾通行之道路，除因時效成立公用地役關係，或依其他法律規定，土地所有權之行使應受限制者外，所有權人仍保有土地之管理及使用權。負有道路維護權責之行政管理機關，對於未具備公用地役關係之私設道路，倘未經徵收或有其他法律依據，要難僅依市區道路條例，其有維護市區道路之公法上作為義務，即逕認私設道路土地所有人有容忍行政管理機關舖設道路及設置其他設施，供不特定人通行使用之義務，而不得本於所有權主張權利(最高法院109年度台上字第2492號、110年度台上字第2126號判決意旨參照)。
2、按私有土地所有人為使自有土地得依建築法規供建築使用或提高其利用價值，而提供其他土地設置道路，以供公眾通行，倘嗣後反悔復主張所有權，請求道路主管機關予以拆除或回復，顯然有違誠信原則，或為權利濫用者，固不應准許。惟依被告所提出之臺中市政府都發局函及所檢附資料(見本院卷第73-77頁、第83-84、101-108)暨被告函檢附之資料(見本院卷第397-405)，可知臺中市政府97年467號建造執照套繪現有巷道之基地為北新段808-1、809、809-3地號等3筆土地，並不包括系爭土地，被告既未舉證證明原告有何於興建房屋等建物時，依建築法規指定建築線而退縮系爭道路之基地範圍情事，自難以臺中市政府97年467號建造執照套繪現有巷道乙情，認原告有同意提供系爭道路供公眾通行之意。從而，系爭道路既無公用地役關係存在，依上開說明，自難僅憑被告有依市區道路條例予以維護之公法上義務，即認被告有占用系爭道路之正當理由，亦不能逕認原告有容忍被告舖設道路供不特定人通行使用義務，或逕認被告無庸得土地所有人即原告同意，即得在系爭道路上設置地上物。
五、綜上，原告依民法第767條第1項規定，請求被告將坐落系爭道路上(面積9.24平方公尺)之瀝青混凝土路面刨除，並將上開占用土地返還予原告，為有理由，應予准許。
六、二造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 7 月 29 日
民事第二庭 法 官 江奇峰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 1 日
書記官 黃雅慧