臺灣臺中地方法院民事判決 109年度訴字第544號原 告 陳清炎
陳清輝共 同訴訟代理人 宋永祥律師複 代理 人 鄭志誠律師被 告 陳意民上列當事人間請求移轉所有權事件，本院於民國109 年10月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
（一）原告2 人與被告為兄弟關係，兩造父母陳煥堂、陳余柑共育有5 子2 女，分別為訴外人陳清池、原告陳清炎、被告、訴外人陳清洲、原告陳清輝、訴外人陳阿絨、陳素珍。陳煥堂前於民國66年2 月9 日自訴外人陳基璧、陳章等2人受贈取得坐落重測前臺中縣○○鄉○○○段○○○○段
000 地號土地（下稱276 土地）應有部分二十五分之一之所有權，及自訴外人陳祺詳受贈取得276 土地應有部分五十分之一之所有權，並將上開土地合計應有部分百分之六借名登記在陳清池名下；又為平衡各房子女對276 土地之應有部分，由陳煥堂於68年1 月5 日以買賣為原因將276土地應有部分百分之一移轉登記予其兄即訴外人陳煥彩名下，再由陳煥彩於70年1 月21日以買賣為原因將276 土地應有部分百分之五移轉予陳煥堂，並借名登記在被告名下。因276 土地為一般農業區之農牧用地，依據89年1 月26日修正公布前之土地法第30條規定，非無自耕能力之人不得買賣農地，陳煥堂乃借用當時就讀大甲高級農工職業學校園藝科之陳清池，及借用具有農用曳引機證照之被告名義，辦理所有權移轉登記，將276 土地之應有部分借名登記在陳清池及被告名下。
（二）嗣因276 土地上開闢中龍路之道路，而分割新增276-1 及276-2 地號土地，其中276-1 地號土地即為中龍路之道路用地，而原先借名登記在陳清池及被告名下之土地，即改登記在276 土地及276-2 土地上，應有部分各百分之五。
後276 土地及276-2 土地重測後地號變更為臺中縣○○鄉○○段○○○ ○號土地及臺中縣○○鄉○○段○○○ ○號土地，經本院98年度訴字第19號分割共有物事件，判決陳清池及被告分配臺中市○○區○○段○○○○○ ○號及臺中市○○區○○段○○○○○號等2 筆土地（下合稱系爭土地），仍繼續維持分別共有，應有部分各二分之一。陳煥堂曾多次向子女表示，借名登記在陳清池及被告名下之系爭土地，於其死亡後，要由5 名兒子共同繼承，系爭土地雖借名登記在大哥陳清池及被告名下，然確係由兩造在內之5 兄弟共同使用，惟近期原告與被告及陳清池商議要將系爭土地進行分配，陳清池已表明願將系爭土地應有部分分配予各兄弟，被告卻無故拒絕，而陳煥堂與被告間就系爭土地之借名登記契約關係，已因陳煥堂於98年9 月30日死亡而終止，系爭土地應歸屬陳煥堂所有而由兩造及其他兄弟共5 人繼承。爰依法提起本件訴訟，請求被告應將系爭土地之應有部分移轉登記予兩造及陳清池、陳清洲等5 人公同共有等語。
（三）並聲明：
1.被告應將其名下系爭土地應有部分各二分之一所有權，移轉登記予陳煥堂之繼承人陳清池、陳意民、陳清洲、陳清炎、陳清輝公同共有。
2.願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：父親在世時就將土地及房屋分配給5 個兒子，陳清洲分○○○區○○○路附近土地，陳清池和我分到系爭土地，我們應有部分各半，父親喪葬費及生活費是我和陳清池出的，我們用土地徵收的錢來負擔父親的喪葬費及生活費。
父親在世時就說要將系爭土地過戶給我，且父親有幫原告陳清炎購買臺中市○○區○○路房子，原告陳清炎賣掉後去大里買房子，原告陳清炎賣掉房子的錢也沒有分給我們兄弟；父親也幫原告陳清輝在臺中市○○區○○○路買房子，○○○區○○路買一塊土地，原告陳清輝將該房子出租他人，租金也沒有分給我們兄弟。系爭土地目前由我耕種，其上鐵皮屋及水電亦為我管理使用等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第217至218頁）：
（一）兩造為兄弟關係，兩造父母育有5 子2 女，分別為陳清池（長男）、原告陳清炎（次男）、被告（四男）、陳清洲（五男）、原告陳清輝（六男）、陳阿絨（長女）、陳素珍（次女）。
（二）原告父親陳煥堂前於66年2 月9 日自陳基璧、陳章2 人受贈取得276 土地所有權應有部分二十五分之一，及自陳祺詳受贈取得276 土地所有權應有部分五十分之一，並將該
276 土地應有部分合計百分之六借名登記在陳清池名下。陳煥堂復於68年1 月5 日以買賣為原因，將276 地號土地應有部分百分之一移轉登記予其兄陳煥彩名下，再由陳煥彩於70年1 月21日以買賣為原因，將276 地號土地應有部分百分之五移轉登記予被告名下。
（三）嗣276 土地分割而新增276-1 、276-2 地號土地，276-1地號土地即為中龍路之道路用地，上開登記於陳清池、被告名下之土地，即改分別登記在276 土地及276-2 土地，陳清池、被告應有部分各5%。而後276 土地及276-2 土地重測後地號為臺中縣○○鄉○○段○○○ ○號土地○○○鄉○○段○○○ ○號土地，並經上開2 地號土地之所有人提起分割共有物訴訟，經本院98年度訴字第19號判決分割後，陳清池及被告分得臺中市○○區○○段○○○○○ ○號○○○區○○段○○○○○ ○號土地，仍繼續維持分別共有，應有部分各二分之一。
（四）陳清洲曾於系爭土地蓋原證5 之鐵皮屋、並種植香蕉等作物。
四、原告主張系爭土地係其父親陳煥堂借用陳清池及被告之名義登記，該借名登記契約已因陳煥堂死亡而終止，系爭土地應歸屬陳煥堂所有而由兩造及其他兄弟共5 人繼承，請求被告將系爭土地之應有部分移轉登記予兩造及陳清池、陳清洲等
5 人公同共有等語，但為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：原告之父親陳煥堂與被告間就系爭土地是否有借名登記契約存在？原告請求被告應將系爭土地應有部分二分之一所有權，移轉登記予兩造及陳清池、陳清洲公同共有，有無理由？茲說明如下：
（一）原告之父親陳煥堂與被告間就系爭土地是否有借名登記契約存在？
1.按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，及出名者與該登記有關之勞務給付，具有不屬於法律上所定其他契約種類之勞務給付契約性質，應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，當賦予無名契約之法律上效力，並依民法第529條規定，適用民法委任之相關規定（最高法院99年度台上字第1662號判決要旨參照）。又房地登記名義人即為房地之所有權人，乃社會通念之常態事實，登記名義人非房地之實際所有權人，則為變態事實，主張屬變態事實之借名關係者，負舉證責任（最高法院96年台上字第2329號判決意旨參照）。故借名契約為借用出名者之名義為財產登記，就該借名登記之財產，實質上仍由自己管理、使用及處分，並無使出名者取得該財產所有權之意思。本件原告主張其父親陳煥堂與被告間就系爭土地有借名登記契約存在，為被告所否認，則原告應就該借名登記契約存在之事實，負舉證責任。
2.查證人即兩造兄弟陳清洲於本院具結證稱：父親陳煥堂生前在台糖公司工作，55歲退休以後從事土地仲介工作，父親會借用兄弟姊妹名義登記土地，不會問過我們，我在10幾歲讀書時也被父親借名登記過。陳基璧是我小叔公，陳章是我四叔公，陳祺詳是我五叔公，66年當時贈與是因為家族分家，父親持有土地，土地是農地，要自耕農才可以登記，他就登記我有自耕農的哥哥陳清池，那是借名登記，因為當時我們還小沒有自耕農身分，當時陳意民也有自耕農身分，父親沒有自耕農身分，當時贈與的目的是要讓父親取得276 土地持分。70年間陳意民以買賣為名義從陳煥彩取得276 土地持分，陳煥彩是我大伯父，因為他兒子做了很多不該做的事，欠很多錢，父親向陳煥彩購買276土地持分，因為陳意民有自耕農身分，陳清池及陳意民是借名登記，父親先登記在陳意民及陳清池名下，陳意民當時在當兵怎麼有錢去買土地，那是父親去買的，應該是兄弟的土地。我有在系爭土地上種菜、種地瓜、香蕉及茶樹，我使用系爭土地不用問過被告、陳清池，我也有在系爭土地上蓋鐵皮屋，是被告找我共同出資蓋的等語（見本院卷第202 至206 頁）。依證人陳清洲所述兩造父親陳煥堂確有因無自耕農身分，為取得家族分家之土地應有部分，而借用兒子即陳清池、被告名義登記為系爭土地之所有權人。
3.又證人即兩造兄弟陳清池於本院亦具結證述：我名下系爭土地應有部分各二分之一，係我父親陳煥堂在世時登記在我名下，因為當時只有我是自耕農資格，所以登記在我名下，我父親的意思我不知道，父親就把土地登記給我，交易過程是我父親一手處理，當時權狀主要放在我父親那裡，父親過世後因為判決分割後我去辦理登記，才保管權狀正本。土地不是我在用，是我父親在使用，父親退休後在系爭土地種菜當運動，系爭土地也有登記在被告名下，但情況我不很瞭解，因為我常常不在家，我父親沒有提及系爭土地將來要由5 個兄弟共同繼承，我也不知道，因為我長期在外面，應該是與父親住在一起的弟弟才會瞭解，我開始工作後就搬去北部，結婚後也住在北部，偶爾回來探視父母，系爭土地登記我名下時我住臺北，我可以同意將系爭土地的持分分給5 個兄弟等語（見本院卷第134 至13
8 頁）。由證人陳清池證述可知，系爭土地取得之交易過程係由兩造父親陳煥堂處理，權狀亦由陳煥堂保管，取得系爭土地後由陳煥堂使用，證人陳清池雖有登記為系爭土地應有部分之所有權人，然於父親陳煥堂在世時，並未保管土地權狀或使用系爭土地，堪認證人陳清池及被告登記為系爭土地所有權人，應係陳煥堂借用其等名義登記，陳煥堂與被告間應有借名登記契約無訛。
4.被告雖辯稱：父親在世時就將土地及房屋分配給5 個兒子，陳清洲分○○○區○○○路附近土地；陳清池和我分到系爭土地，我們應有部分各半，父親在世時就說要將系爭土地過戶給我；又父親有幫原告陳清炎購買臺中市○○區○○路房子，原告陳清炎賣掉後去大里買房子，原告陳清炎賣掉房子的錢也沒有分給我們兄弟；父親也幫原告陳清輝在臺中市○○區○○○路買房子，○○○區○○路買一塊土地，原告陳清輝將該房子出租他人，租金也沒有分給我們兄弟等情，並提出臺中市○○區○○段○○○ ○號土地、臺中市○○區○○○段○○○○○號、2022地號土地登記謄本、遊園路房地出售廣告為證（見本院卷第169 至175 頁），然為原告否認。參以證人陳清洲證稱：父親生前沒有將名下土地分配給子女，進行家產分配，我們5 個兄弟都持有父親所有土地各五分之一，父親生前沒有將臺中市○○區○○○街○○號附近土地贈與給我，那是借名登記，土地也是父親賣的，我沒有分到錢等語（見本院卷第205 頁），顯見被告所辯父親在世時有將不動產分配予5 個兒子乙節，與證人陳清洲之證述不合，而被告復未舉證以實其說，其所辯自難採信。
5.綜上各情以參，從系爭土地係由兩造父親交易，而系爭土地自取得以來亦由兩造父親使用、收益，且系爭土地之權狀均由兩造父親保管等情觀之，應認兩造父親為系爭土地之實際所有權人，僅因其無自耕農身分才借名登記於其兒子陳清池、被告名下，應堪認定。
（二）原告請求被告應將系爭土地應有部分二分之一所有權，移轉登記予兩造及陳清池、陳清洲公同共有，有無理由？
1.兩造父親陳煥堂與被告間就系爭土地成立借名登記契約，業已認定如前，而借名登記契約，依前揭說明應類推適用民法委任契約之規定。按委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質不能消滅者，不在此限，民法第550 條定有明文。查陳煥堂於98年9 月30日過世，有除戶戶籍謄本在卷可參（見本院卷第91頁），則陳煥堂與被告間就系爭土地之借名登記契約，已因陳煥堂死亡而消滅，系爭土地即屬陳煥堂所有。
2.稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第406 條定有明文。亦即，贈與係指因當事人一方以自己之財產為無償給與他方之意思表示，經他方允受而生效力之契約；又死因贈與乃以贈與人之死亡而發生效力，並以受贈人於贈與人死亡時仍生存為停止條件之贈與，其為贈與之一種。再死因贈與，則因贈與人表示以自己之財產無償給與受贈人，經受贈人允受而成立，僅以贈與人死亡，及受贈人於贈與人死亡時仍生存，為停止條件，性質上仍屬契約，不受民法第1187條特留分規定之限制。第按死因贈與，其為贈與之一種，性質上仍屬契約，須有雙方當事人意思表示之合致（最高法院95年度台上字第817 號判決意旨參照）。查證人陳清洲於本院證稱：90年父親病重，父親有一直說276 土地的事，因為土地登記給陳意民及陳清池，父親老了不服氣，把陳清輝、陳清炎和我找來，當時我有打電話給陳清炎及陳清輝，叫他們回來商量276 土地，當時父親說5 個兄弟各持分五分之一，當時陳清炎、陳清輝、父親和我都在場，當時我沒有通知陳意民，我只有通知陳清池，陳清池同意讓我們兄弟共同持分，陳清池沒有來等語（見本院卷第204至205 頁），依證人陳清洲上開證述，並無證據顯示父親表示5 個兄弟共同持分當時，在場之原告2 人及陳清洲同意受贈，則此部分之贈與契約因雙方意思未合致而不成立。另證人陳清洲所述，固屬陳煥堂就其死後財產預作安排之遺囑行為，然不合於民法規定遺囑之法定方式，依同法第73條規定亦屬無效。
3.按當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之事項。又公同共有債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821 條規定之準用；而應依同法第831 條準用第828 條第3 項規定，除法律另有規定外，須得其他公同共有人全體之同意，或由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺（最高法院106 年度台上字第2751號判決可參）。就陳煥堂欲分配予5 個兒子之系爭土地，並未成立死因贈與契約，已如前述，則系爭土地於陳煥堂死亡後，自應為其遺產，依民法第1151條之規定，繼承人有數人時，在分割遺產前，應為法定繼承人公同共有。而原告主張陳煥堂與被告就系爭土地之借名登記契約關係，因陳煥堂死亡而消滅，據此之返還請求權，應由陳煥堂之全體繼承人公同共有，則原告本於繼承之法律關係，就該公同共有之權利，訴請被告移轉登記系爭土地之應有部分，仍屬固有必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，或得全體公同共有人同意，當事人之適格始無欠缺。又陳煥堂之繼承人，除兩造及陳清池、陳清洲5 個兒子以外，尚有
2 個女兒即陳阿絨、陳素珍，原告顯未以陳煥堂全體繼承人為當事人共同起訴，是本件當事人適格之訴訟要件自有欠缺，應判決駁回之。則原告請求被告將系爭土地應有部分移轉登記予兩造及陳清池、陳清洲公同共有，自屬無據。
五、綜上所述，原告依終止借名登記契約之法律關係，主張系爭土地應歸屬陳煥堂所有而由兩造及其他兄弟共5 人繼承，訴請被告將系爭土地之應有部分各二分之一所有權移轉登記予兩造及陳清池、陳清洲等5 人公同共有，即屬無據，不應准許。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
民事第一庭 法 官 廖欣儀正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 10 月 30 日
書記官 顏嘉宏