臺灣臺中地方法院民事判決 109年度重訴字第250號原 告 高紹盛訴訟代理人 曾信嘉律師
張竫楡律師被 告 善得事業股份有限公司法定代理人 吳佳璋訴訟代理人 楊傳珍律師上列當事人間請求履行契約等事件，本院於109 年6 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告分別於民國89年7 月24日以「昱德禮儀社；負責人楊玉
啟」及90年11月5 日以「承德禮儀社；負責人高紹盛」之名義與訴外人行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總），並均於當日簽立臺中榮民總醫院太平間（含懷遠廳）委外經營管理契約書，且均經本院公證處公證。原告經營至93年時，時任被告公司負責人之訴外人許文賢向原告提議兩造合作，約定以被告公司名義投標，並交由原告原有經營團隊實際經營臺中榮總太平間業務，以使當時殯葬業務範圍僅侷限臺灣北部之被告公司能於中部開拓知名度，並直接取得於醫學中心經營與管理殯葬業之資歷，有利於日後轉往其他各大醫院投標；同時，亦讓原告得以因應臺中榮總變更投標方式為最有利標之方式，運用被告公司之制度及行銷策略繼續經營臺中榮總太平間（懷遠廳）之殯葬業務。且在營收分配上，約定由原告獲得經營純益之90% ，另外10% 則回饋予被告。
㈡至93年8 月間，於原告之協助下，被告確實得標，並享有臺
中榮總太平間（懷遠廳）93年9 月1 日至95年9 月1 日之經營權，被告亦於此段時間將中部業務全權交由原告實際經營，兩造分別在中部及北部以不同之經營團隊運作，原告並依約分配臺中榮總太平間經營純益10% 予被告。惟在94年12月之間，原告聽聞訴外人劉昌憲、吳政祥等人與時任被告公司負責人許文賢，商討入股被告公司之合作事宜，原告擔憂本為許文賢獨資之被告公司倘增加新股東後，兩造之合作關係可能有所生變，遂於95年1 月6 日，基於兩造自93年時起之合作基礎，簽訂協議書（下稱系爭協議書），再次確認並合意往後兩造之合作條件，且明訂倘被告違反協議之規定，被告仍需將臺中榮總太平間之經營純益之90% 歸屬於原告。
㈢簽定系爭協議書後，訴外人許文賢於尚未完全喪失被告公司
決策權前，兩造確有依系爭協議書之約定履行，確實由原告經營臺中榮總太平間，且亦依約以比例分配營收，嗣於95年
4 月，原告為因應劉昌憲、吳政祥等人入股被告公司，以及處理兩造就臺中土地開發案合作事宜及臺中榮總太平間業務營收分配、被告公司股權結構等事項，於95年4 月13日至被告公司會議室開會，當日並做成會議記錄（下稱系爭會議紀錄），記載：「1.臺中土地開發案高總（即原告）要求先行支付金額一千萬，其餘營建不足金額由劉董事長（即劉昌憲）無息借支，由日後殯儀館建設完成營運所得全額扣抵。2.八月份善得若得標臺中榮總太平間，高總釋放50% 營收給予善得事業但高總要求分配善得生命禮儀集團5%股份。3.高總要求上述事項需律師公證後才移轉臺中土地所有權( 地主買賣契約) 移轉給予善得生命禮儀集團。」。
㈣嗣於95年9 月18日，原告仍依系爭協議書及系爭會議記錄之
約定，協助被告公司取得臺中榮總太平間（含懷遠廳）於95年10月1 日至97年10月1 日之經營權，並本於雙方協議之意旨，於得標後繼續經營臺中榮總太平間業務。詎料，至95年10月，劉昌憲、吳政祥等人，於確定掌握被告公司之經營權利後，即開始陸續安排自己之人員介入臺中榮總太平間業務。兩造迄今就系爭協議書之約定並未有任何合意終止之意思表示，被告卻自95年11月起片面禁止原告經營臺中榮總太平間業務，更遭阻斷獲得此段期間產生之利益，惟被告仍應依系爭協議書之約定，給付原告關於經營臺中榮總太平間業務90% 之純益。又臺灣高等法院臺中分院107 年度重上更四字第29號確定判決，雖否定原告得依據系爭協議書或系爭會議記錄主張以95年10月至97年10月間之臺中榮總太平間營利50% 或90% 抵銷被告於該案所請求原告返還之8,775,000 元出資款。惟系爭協議書及系爭會議記錄若無效或不存在，自應回復至兩造先前之約定，即許文賢於本院99年度重訴字第37
9 號案99年11月19日言詞辯論程序中提及「伊擔任被告公司負責人時，曾代表被告公司與原告成立臺中榮總太平間之營收分配協議，雙方約定由原告經營中榮太平間殯葬業務，且得享有經營淨利90% 之協議」。原告自得依此協議請求被告交付經營淨利。
㈤參被告於另案自陳95年10月至97年10月，共計25個月之營業
收入為30,500,000元，共處理611 具遺體，以同業利潤標準31% 計算，處理每具遺體之淨利應為15,475元。參臺中殯葬管理所99年11月9 日臺中殯葬管理所殯三字第0990003214號函，被告公司於95年10月1 日至95年10月31日應至少有處理
802 具遺體計算，依上開每具遺體淨利15,475元計算整體淨利之90% ，應為11,169,855元。故以被告禁止原告經營臺中榮總醫院太平間業務後之期間計算，原告主張被告應給付原告97年11月起至99年10月止，共計24個月之營收分配計算，是以，被告應給付原告10,723,061元（計算式：11,169,855÷25x24 ＝10,723,061元，元以下四捨五入）。
㈥被告雖抗辯原告請求為前案既判力所及云云，然此項訴訟標
的與前案所認定之訴訟標的不同，並不受前案之既判力客觀範圍所涵蓋。此項訴訟標的既未受該判決所認定，亦非於該判決中所主張抵銷之數額，並不受前案既判力所及。參臺灣高等法院臺中分院107 年度重上更四字第29號判決第6 頁第28行以下所載，前案兩造爭點應為「…是本件兩造之所爭，在於上訴人以被上訴人將系爭156 地號土地移轉予東海公司，依給付不能解除兩造前述合作購地開發協議，請求被上訴人返還已付出資，是否有憑？又系爭協議書及會議紀錄是否真正？被上訴人主張以系爭協議書或會議記錄所載其營利分配比例、5 ％股權及上訴人所欠之350 萬元借款抵銷其出資，是否有據？」是以前案乃係針對系爭協議書及系爭會議紀錄進行判斷，而非關於本院99年度重訴字第379 號案99年11月19日言詞辯論筆錄所載許文賢所述「臺中善得營業據點是我與高紹盛合作，我與高紹盛的合作關係是他占百分之90，我占百分之10。」之合作關係是否存在之判斷。是以本件原告主張，當未受前案判決所函括。是以，被告抗辯原告主張之抵銷債權已經前案否定，應係指前案中，據原證二協議書及原證四會議紀錄請求之95年10月至97年10月間之抵銷債權，與本件原告主張之訴訟標的顯非同一，其所稱經前案判決之範圍，亦僅只95年10月至97年10月間之收益，與本件97年11月至99年10月之債權自有不同，本件所主張之數額，未曾於任何案件中經裁判審認，與既判力實屬無涉，本件原告請求實屬適法，被告抗辯並無理由。
㈦訴之聲明：⑴被告應給付原告10,723,061元，及自起訴狀送
達被告之翌日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請求准予宣告假執行。
二、被告則以：㈠兩造間前因返還借款等事件涉訟，經臺灣高等法院臺中分院
107 年度重上更四字第29號民事判決及最高法院108 年度臺上字第1011號確定裁判（下稱前案），就本件原告主張系爭債權之請求，所為抵銷之抗辯，已加以裁判。前案案情大略為：被告於95年初，與原告約定合買坐落臺中市○○區○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭土地），以合作開發私人殯儀館事業，推由原告出面與地主洽議土地買賣與移轉登記事宜，購地款為38,000,000元，雙方各先出資10,000,000元，其餘18,000,000元由被告先行墊付，購得土地應登記為兩造共有，待將來土地開發完成後，再從所得盈餘中扣抵墊款，後之盈虧則兩造各半（下稱系爭購地開發契約）。被告依約匯款共8,775,000 元予原告，詎原告卻違約於96年1 月8日逕將系爭156 地號合買之土地移轉登記至其一人名下，復於96年8 月17日移轉登記予訴外人東海生命事業股份有限公司所有，原告顯已給付不能。被告乃提起前案返還借款等之訴訟，並以該案起訴狀繕本之送達，為解除系爭合作購地開發協議之意思表示，請求原告返還上開匯款8,775,000 元本金及自99年9 月11日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（該本息債權計算至前案確定裁判之日止，為本金債權8,775,000 元、利息債權3,713,147 元，合計本息債權為12,488,147元）。
㈡原告則於前案審理中，依系爭會議記錄、系爭協議書，以伊
得分配臺中榮總太平間95年10月至97年10月營業利潤50 %或90% 、被告應移轉5%之股權予伊，及被告尚欠伊3,500,000元之借款等為由，主張與上開款項抵銷。前案已認定系爭會議記錄形式上之真實性及系爭協議書之真正，容屬可疑，自難逕採，且認系爭協議書縱認為真，對兩造亦難認仍有拘束力。是原告於該案主張以系爭會議記錄或系爭協議書所載臺中榮總太平間營利50% 或90% ，或依系爭會議記錄第2 點其得承受上訴人5%股權之價額以抵銷應返還上訴人之前開出資，均難認有據。原告上訴後經最高法院駁回上訴確定。是前案已否定原告主張之抵銷債權存在之判斷，具有既判力，即不得於本案再任意爭執，受理法院亦不得為相反之認定。是原告於本件再行起訴，主張以95年4 月系爭會議記錄第2 點所示、及95年1 月系爭協議書所示營利分配與股權移轉之效力，得單獨存續，從而主張被告應給付伊10,723,061元本息等情，顯已違反民事訴訟法第249 條第1 項第7 款後段規定，其起訴不合法，應予駁回。縱如原告主張是依許文賢先前與原告之協議，但原告本人亦自認系爭協議書就是確認明確兩造間的法律關係，故其請求權基礎仍然為系爭協議書，應受前案判決拘束。
㈢答辯聲明：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
三、得心證之理由：㈠按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定
之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第27
8 號判例參照）。又按最高法院94年度台上字第2176號判決意旨僅謂，依民事訴訟法第400 條第2 項規定，主張抵銷之請求，其成立與否須經裁判確定，始以主張抵銷之額為限，有既判力；且其既判力之範圍應不超過本訴請求之金額。然此種既判力擴張規定之適用，須原告本訴請求之債權確實成立、存在，始有進入審理被告抵銷請求之可能；如原告本訴請求之債權未合法成立、存在，則無所用其抵銷，關於被告抵銷請求是否成立，即未加以裁判，自無既判力之可言（臺灣高等法院暨所屬法院100 年法律座談會民事類提案第54號討論結果參照）。查前案是被告主張解除系爭購地開發契約請求原告返還已經給付之價金，原告則以依系爭協議書、系爭會議記錄得請求分配之95年10月至97年10月營業利潤50%或90% 及得請求被告移轉5%股權之債權（還有其他抵銷債權，但與本案無關，於此不贅）主張抵銷，經前案審理後，臺灣高等法院臺中分院107 年度重上更四字第29號民事判決認為抵銷無理由，上訴後經最高法院108 年度臺上字第1011號民事裁定駁回上訴而確定等情，有臺灣高等法院臺中分院10
7 年度重上更四字第29號民事判決及最高法院108 年度臺上字第1011號民事裁定在卷可稽（見本院卷第161-182 、237-238頁），並經本院調閱前案全卷查閱無訛，是前案就抵銷部分認定原告不能抵銷者為「依『系爭協議書、系爭會議記錄』得請求分配之『95年10月至97年10月』營業利潤50% 或90% 及得請求被告移轉5%股權之債權」，本案主張係依「『系爭協議書簽訂前之協議』請求『97年11月至99年10月』營業利潤」，雖本院認為兩者實為相同法律關係（詳如後述），但原告請求之營業利潤期間及數額均不同，自不生前案判決既判力及於本件訴訟之問題，被告抗辯原告起訴不合法，容有誤會。
㈡次按所謂「爭點效」，係指法院於確定判決理由中，就訴訟
標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，始符合民事訴訟法上之誠信原則（最高法院92年度臺上字第315 號、88年度臺上字第2230號、88年度臺上字第557 號、84年度臺上字第2530號、81年度臺上字第625號、73年度臺上字第4062號判決意旨參照）。而爭點效因其並非法院就訴訟標的所為之判斷，不具有判決實質之確定力
(既判力) ，自須判決理由之判斷具備「同一當事人間」、「非顯然違背法令」、「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」、「該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，並經兩造各為充分之舉證及攻防，使當事人為適當完全之辯論，由法院為實質之審理判斷」及「兩造所受之程序保障非顯有差異」者，始足當之（最高法院10
6 年台上字第1157號民事判決意旨參照）。經查：⒈查前案臺灣高等法院臺中分院107 年度重上更四字第29號民
事判決之爭點中即包含「又系爭協議書及會議記錄是否真正？被上訴人（即本件原告）主張以系爭協議書或會議記錄所載其營利分配比例、5%股權及上訴人（即本件被告）所欠之
350 萬元借款抵銷其出資，是否有據？」。且經兩造攻防後，前案認定略以：
⑴系爭會議記錄之第1 、2 點即系爭土地、臺中榮總太平間業
務及股權移轉之效力相關，兩造合作購地開發協議部分既經被告解除，而失其效力，難謂系爭會議記錄第2 點所示營利分配與股權移轉之效力得單獨存續。且被告於95年9 月再次標得臺中榮總太平間業務經營權後，兩造間關於臺中榮總太平間業務營運之分配已有所調整，原告已轉為受被告僱用擔任總經理，原告自無從以所謂之營業利潤、股權等主張抵銷。且系爭協議書係原告於前案臺灣高等法院臺中分院更二審時於105 年9 月22日始當庭提出，距被告於99年5 月10日向臺灣彰化地方法院提起訴訟，已逾6 年有餘之久，是否真正未免啟人疑竇；且證人許文賢及張雪玲到庭所證，固皆表示原告於93年間與時由許文賢經營之被告公司有合作經營臺中榮總太平間業務，其初係約定以被告名義投標，但由原告負責實際營運，並支付被告1 成利潤，其餘所得歸原告所有等情，但核其所證內容，皆未言及許文賢與原告有簽立系爭協議書之情，而其所證內容，亦只敘及系爭協議書之第1 、2點所載事項，縱認屬實，至多也僅能據此認定兩造間在此之前確曾就臺中榮總太平間業務達成前述合作協議，尚無可以之逕推斷兩造間於劉昌憲等人進入被告公司後仍有再繼續依原約合作之事實。又觀系爭協議書所載日期為95年1 月6 日，已係前約之末期，則依許文賢所述，兩造已按前述約定合作多時，為何於前約合作即將屆至前，突簽署書面協議，其用意何在，亦非無疑；雖原告就此表示有防患外力介入被告公司經營致使兩造合作生變之意，然被告乃具參與臺中榮總太平間業務投標資格之合格公司，是原告始有以被告名義投標而與之合作、分享獲利之必要，故被告本可獨立投標，非必與原告合作，但系爭協議書第4 點卻約定「乙方（即被告）若違反上開協議書規定，則臺中榮總太平間殯葬業務純益90% 仍歸甲方（即原告）所有」，意即被告如有違該協議，即無條件同意90 %純益仍歸原告，不問原告有無付出經營成本，且僅單方面約定如被告違反約定，即須由原告取得90%純益，就原告違約，雙方之純益應如何分配，則付之闕如，對被告權益保護欠週，有損被告之利益至為明顯，許文賢身為被告公司當時之法定代理人，其何以接受如此不公平之條件，亦非無可議。系爭協議書之真正，容屬可疑，自難逕採。
⑵即便原告主張屬實，則於系爭會議記錄第2 點約定變更原約
定之分配比例後，該90% 、10% 利潤分配約定之效力，即因債之更改而歸於消滅，此觀系爭協議書第3 點所定「若由乙方（即被告）得標臺中榮總太平間殯葬業務，均沿用此協議書直至甲、乙雙方另行協商為止」即可得而知，兩造既於系爭協議書後，已另行協商調整臺中榮總太平間營利之分配比例，依約即已取代系爭協議書之約定，系爭協議書之約定自歸於消滅，且未見雙方另有就新分配協議無法履行時，即應回復依舊約定履行之明確合意，系爭會議記錄第2 點約定縱因被告依法解除兩造間合作購地開發協議而併歸消滅，系爭協議書之約定亦無從因之即可推認效力復活。是系爭協議書縱認為真，對兩造亦難認仍有拘束力，原告主張以系爭會議記錄或協議書所載臺中榮總太平間營利50% 或90% ，或依該會議記錄第2 點其得承受被告5%股權之價額以抵銷應返還被告之前開出資，均難認有據。
⒉查前案與本件當事人相同，且前案就原告得否依系爭協議書
、系爭會議記錄所生之債權抵銷，原告多次陳述並提出書狀，前案亦已調取相關資料並傳喚證人許文賢、張雪玲，有相關書狀、言詞辯論筆錄附卷可按（見本院卷第261-346 頁），前案臺灣高等法院臺中分院107 年度重上更四字第29號民事判決亦將此列為主要之爭點並以近6 頁（該判決第12-18頁）之篇幅就此加以說明，已進行實質審理及判斷，並無顯然違背法令之處，兩造復未提出新訴訟資料足以推翻原判斷，則前案訴訟就「原告不得依系爭協議書及系爭會議記錄請求被告分配營業淨利」之判斷，在本件應有爭點效之適用，本院不得為相反之判斷。
㈢原告於本件主張依訴外人許文賢於本院99年度重訴字第379
號案（即前案第一審）99年11月19日言詞辯論程序中提及關於伊擔任被告公司負責人時，曾代表被告公司與原告成立臺中榮總太平間之營收分配協議，雙方約定由原告經營臺中榮總太平間殯葬業務，且得享有經營淨利90% 之協議為據，故依「『系爭協議書簽訂前之協議』請求『97年11月至99年10月』營業利潤」云云。然原告於本院言詞辯論時陳稱：「一開始93年與許文賢合作以被告名義去標榮總太平間的時候就講好（要分配利潤90% ），本來也有一個文件，但後來我找不到了。後來95年時，要標第二次，所以寫原證二（即系爭協議書）明確雙方的關係。」等語（見本院卷第244 頁），已自承簽訂系爭協議書只是明確雙方之關係，應非另訂新約之意思。且原告於前案之書狀及陳述亦稱「當時約定. . .每年純益10% 支付善得公司（即原告可取得其餘90% ），第一期自民國93年9 月1 日起至95年9 月1 日止」（見本院卷第271 、301 頁）、「93年間，被上訴人（即原告）與善得事業有限公司約定合作協議（下稱第一次協議），雙方約定. . . 被上訴人取得90% 。再於95年初，在善得事業有限公司改組前，該公司之法定代理人許文賢與被上訴人高紹盛協議，繼續沿用93年間之合作協議」（見本院卷第319 頁），將系爭協議書簽訂前後雙方之契約關係認為是同一期或是沿用簽訂前之契約關係，是原告自身也不認為簽訂系爭協議書前與簽訂系爭協議書後為不同之法律關係。而訴外人許文賢於前案本院99年度重訴字第379 號案件及臺灣高等法院臺中分院105 重上更二字第17號案件作證時證稱：若系爭會議記錄之協議無效，應回復到原來善得公司與被告（即本件原告）約定臺中榮總太平間業務淨利的比例即善得10% ，被告90% ，我與高紹盛之合作關係是他占90% 等語（見本院卷第41、44頁），均證稱與原告之契約就是如此，並未提到有變更契約之情事。故系爭協議書並非兩造於簽訂當時新成立之契約，兩造間之法律關係仍為自93年時即已成立之契約，只是再以系爭協議書之書面明確兩造間之關係，故原告主張在系爭協議書之前還有另一協議得以主張，不足採信，自93年兩造合作起至簽訂系爭協議書時均為同一法律關係，被告抗辯原告主張之請求權基礎與系爭協議書相同，應受前案判決拘束等語，雖將拘束之基礎誤為既判力，但就原告本件主張之請求權基礎與系爭協議書相同此點則屬可採，依前揭說明，本件有爭點效之適用，本院就「原告不得依系爭協議書及系爭會議記錄請求被告分配營業淨利」此點不得為相反之判斷。則原告以與系爭協議書相同之法律關係提起本訴請求分配營利，自非可採。
四、綜上所述，原告依兩造間分配營利之協議請求被告給付10,723,061元，及自起訴狀送達被告之翌日起至清償之日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
五、本件事實已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及所引用之證據，經本院斟酌後，認為與判決基礎之事實並無影響，均不足以影響本裁判之結果，自無庸一一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 7 月 10 日
民事第五庭 法 官 王奕勛上正本照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 10 日
書記官 顏督訓