臺灣臺中地方法院民事判決
109年度重訴字第287號原 告 朱无違訴訟代理人 李平勳律師
潘仲文律師被 告 朱屏訴訟代理人 賴以祥律師
絲漢德律師李怡臻律師羅誌輝律師上列當事人間清償連帶債務分擔額事件，本院於民國110年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣17,308,219元，及自民國109年5月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之81，餘由原告負擔。
本判決第一項，於原告以新臺幣580萬元供擔保後，得假執行；被告如以新臺幣17,308,219元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查原告起訴原依民法第749條、第312條、第280條、第281條規定，嗣於本院審理中，續依民法第879條第2項為請求，並請求法院擇一為有利原告之判決，核屬訴之追加，因請求之社會事實同一，均係以原告清償甲臺貿易股份有限公司（下稱甲臺公司）向第一商業銀行（下稱一銀）之借款為基礎，主要爭點亦具共通性，原告上開訴之追加，合於上述規定，合予敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
㈠、甲臺公司於民國67年成立，由原告擔任負責人，惟95年原告移居美國後，因信任兄長即被告，將甲臺公司所有事務委由被告處理，包括甲臺公司之大、小章及公司帳冊等亦由被告保管。
㈡、被告於108年12月12日以甲臺公司名義向一銀借款新臺幣（下同）1140萬元、2660萬元，期間自108年12月12日起至109年9月12日止，又於108年5月23日借款500萬元，期間自108年5月23日起至109年5月23日止，合計4300萬元（下稱系爭借款），有借據可佐（見本院卷一第47-51頁）並由原告以所有之台中市西區後壠子段248-27、248-28、248-29、248-46、248-47、248-48、248-49地號土地(下稱系爭土地）設定最高限額抵押權予一銀，兩造同為上開債務之連帶保證人，原告直至108年底自美返台始悉此事，且不知借款流向，經要求被告清償，亦未獲置理。
㈢、因原告已於109年4月16日以連帶保證人地位向一銀清償上開借款及本息，有匯款憑條、利息收據可證（見本院卷一第53-57頁），經一銀出具抵權塗銷同意書交原告收執（見本院卷一第59-65頁），並使被告同免其連帶保證人之責任。爰依民法第749、312、280、281條規定，請求被告償還其應分擔之部分及自免責時起之利息，合計21,507,023元（43,014,047÷2＝21,507,023元）。
㈣、又原告既以系爭土地設定抵押權擔保系爭借款，依民法第879條第3項規定，原告於清償系爭借款，除得依連帶保證人地位請求外，亦得依物上保證人身分請求被告分擔上開數額，請求就連帶保證人、連帶債務人及物上保證人規定擇一為有利原告之判決。。
㈤、聲明：⒈被告應給付原告21,507,023元及自109年4月16日起至清償日止，按週年利率5%算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、甲臺公司係兩造父母所成立，前陸續向一銀借款1140萬元、2660萬元，合計3800萬元，以母親名下所有之系爭土地設定抵押，嗣再向一銀借款500萬元，故借款合計為4300萬元，嗣兩造父母先後過世，由原告擔任甲臺公司負責人，雖其旅居美國，而由被告處理公司業務，惟原告每隔3至6個月即返台，並領有甲臺公司薪資，且於繼承系爭土地後，持續以土地供作向一銀借款之擔保，至於借款期限屆至，則以借新還舊方式展延借款期限。
㈡、依民法第739條規定，保證債務係債務人債務不履行時，始有保證債務之發生，本件縱認系爭借款已由原告清償完畢，惟甲臺公司於借款屆期（109年5月23日、同年9月12日）前均正常繳息，無不履行債務情事，既一銀並未催告履行，無保證債務發生，原告期前清償，不得依保證債務內部分擔額請求被告分擔。
㈢、又物上保證仍係保證債務，應視保證債務已否發生，依民法第879條文意解釋，係將代為清償及抵押權人實行抵押權致失抵押物之所有權時併列，然抵押權人得行使抵押權係債務到期後，故法文所指代為清償債務，亦應為保證債務發生後之清償，原告為期前清償，自不得依上開規定請求內部分擔。
㈣、甲臺公司為兩造父母創設，本以系爭土地供擔保向一銀借款，嗣由擔任甲臺公司負責人之原告繼承系爭土地，其以出售系爭土地之價金清償系爭借款，應係主債務人清償，非以連帶保證人地位清償，此自匯款人為大唯開發有限公司、中國信託商業銀行股份有限公司受託信託財產專戶即可知，原告為甲臺公司負責人，其基於己意任意於期前清償系爭借款，可證其為主債務人之清償，所為保證債務內部分擔之請求，應屬無據。有目應以爭土地
㈤、又被告前於108年7月30日為甲臺公司向合作金庫借款1000萬元之範圍內為連帶保證人，已於109年8月1日到期，因甲臺公司無力還款，經合庫催告被告清償，除由甲臺公司清償部分外，被告另代甲臺公司清償本金、利息、違約金共8,397,608元，依民法第280、281條第1項規定，被告得向同為連帶保證人之原告請求分擔二分之一即4,198,804元，倘認原告本件請求為有理由，爰依民法第334條第1項以前述債權與原告之請求為抵銷。
㈥、聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、不爭執事項（見本院卷二第176-177頁）：
㈠、甲臺公司現由原告擔任法定代理人。兩造共同擔任甲臺公司向一銀借款合計4300萬元（即系爭借款，借據如本院卷一第
47、49、51頁）之連帶保證人。
㈡、系爭借款借款期間分別為①1140萬元：108年12月12日至109年9月12日②500萬元：108年5月23日至109年5月23日③2660萬元：108 年12月12日至109 年9 月12日。
㈢、系爭借款並以原告所有系爭土地土地設定最高限額抵押權以擔保債權2070萬元。上開抵押權業經109年4月20日抵押權塗銷同意書（本院卷一第59、61頁）塗銷。
㈣、系爭借款已於109年4月16日清償完畢，清償金額43,014,047元（見本院卷一第139至157頁）。
㈤、兩造另擔任甲臺公司向合作金庫借款1000萬元之連帶保證人，該借款經被告於109年9月1日以連帶保證人身分給付8,397,608元後，清償完畢。
四、本院之判斷：
㈠、原告為民法第312條之利害關係人：⒈按就債之履行有利害關係之第三人為清償者，於其清償之限
度內承受債權人之權利，民法第312條前段定有明文。該第三人即得按其代位清償限度就債權人之權利，以自己之名義，行使債權人之權利。所謂第三人就債之履行有利害關係，係指該第三人因清償而發生法律上之利害關係者而言，因保證關係係存在於債權人與保證人間，債務人與保證人間並無內部分擔問題；而就債權人與債務人間之借貸關係言，保證人又非當事人，應認連帶保證人清償保證之債務，自屬就債之履行有利害關係之第三人（最高法院98年度台上字第1104號、92年度台上第637號判決要旨參照）。
⒉查原告為系爭借款之連帶保證人，為兩造所不爭執，原告就
甲臺公司所積欠一銀之系爭借款，業已清償完畢，此有一銀函文及所附聯行往來報告書代轉帳支出傳票、放款收回收息傳票在卷可佐（見本院卷一第139-157頁），其以連帶保證人身分清償保證之債務，依前揭說明，自屬就債之履行有利害關係之第三人。被告雖辯稱原告係基於主債務人之地位清償等語，惟為原告所否認，自應由被告舉證證明，既被告未為舉證，所辯自難採信。
㈡、原告得請求被告平均分擔系爭借款債務：⒈按數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證
責任。連帶債務人相互間，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分擔義務。連帶債務人中之一人，因清償、代物清償、提存、抵銷或混同，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償人於求償範圍內，承受債權人之權利。民法第748條、第280條、第281條第1項、第2項分別定有明文。原告與被告共同擔任系爭借款之連帶保證人，且原告系爭借款已清償完畢一節，已如上述，是依上開說明，原告自得向同為連帶保證人之被告請求償還各自應分擔之部分。
⒉被告雖以原告清償系爭借款時履行期限尚未屆至，其無清償
借款義務為辯。惟保證契約成立後，保證人就主債務人於保證契約約定期間內所生對於債權人之債務，均應代負履行之責任，即其債務始於保證契約成立之時，終於約定保證期間內主債務人對保證契約債權人之債務全部履行完畢為止（最高法院91年度台上字第1513號判決參照）。亦即，保證人之履行責任（補充責任）於主債務人不履行債務時即已發生，保證人縱得於債權實現階段行使先訴抗辯權，亦不過延緩自己之清償責任，而不生否認債權人請求或消滅保證責任之效果。系爭借款於原告清償時履行期限雖未屆至，依上說明，保證債務於保證契約成立之時即存在，並於本院審理期間屆至，原告之清償，未為甲臺公司反對，且因原告之清償，系爭借款不致於發生遲延利息或違約金，代負履行責任之數額不致於擴大，無不利於同為連帶保證人之被告，加以甲臺公司另向合作金庫中興分行借款之債務，亦由兩造擔任連帶保證人，合作金庫亦對被告為催告繳納未果，此經被告提出連帶保證書、對連帶保證人請求還款催告書可佐（見本院卷二第147、149頁），可見原告為避免履行責任之擴大，因而清償系爭借款，有其必要，原告自得就其清償之數額請求被告分擔。
⒊原告得請求被告分擔之數額：原告為系爭借款之連帶保證人
，就系爭借款清償之數額為43,014,047元，則系爭借款之連帶保證人應負之履行責任即為43,014,047元，依上說明，應由連帶保證人即兩造平均分擔，而每人應分擔21,507,023.5元（計算式：43,014,047元÷2＝21,507,023.5元），原告請求被告給付21,507,023元，自應准許。
⒋至民法第749條「民法第749條保證人向債權人為清償後，於
其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」，係指連帶保證人中之1人向債權人為清償後，其他連帶保證人或物上保證人同免責任後，該代為清償之連帶保證人，仍得向主債務人求償。本件原告既係主張連帶保證人間之內部求償，應無上開法條之適用，併此敘明。
㈢、又為債務人設定抵押權之第三人，代為清償債務，或因抵押債權人實行抵押權致失抵押物之所有權時，該第三人於其清償之限度內，承受債權人對於債務人之債權。債務人如有保證人時，保證人應分擔之部分，依保證人應負之履行責任與抵押物之價值或限定之金額比例定之。抵押物之擔保債權額少於抵押物之價值者，應以該債權額為準。民法第879條第1項、第2項分別定有明文。抵押人兼為連帶保證人者，因連帶保證人係以其全部財產對債權人負人的無限責任，已包含為同一債務設定抵押權之抵押物，故僅須負單一之分擔責任，始為公平（最高法院99年度台上字第1204號民事判決意旨參照）。查原告所有系爭土地設定最高限額抵押權以擔保系爭借款中一銀債權2070萬元，並於109年4月20日塗銷抵押權等情，有一銀出具之塗銷同意書可佐，依上說明，原告雖兼具抵押人及連帶保證人身份，僅負單一分擔責任，是原告依連帶保證人請求被告分擔履行責任，業經本院准許如上，本院即無再就原告為物上保證人身分為核算，併此敘明。
㈣、被告主張抵銷部分：⒈二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得
以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。本件被告以兩造前為甲臺公司向合作金庫借款1000萬元擔任連帶保證人，業於109年8月1日到期，合作金庫催告還款，除由甲臺公司清償部分外，被告已於同年9月1日以連帶保證人身份清償完畢，合計8,397,608元，乃依民法第280條、第281條規定請求原告分擔二分之一即4,198,804元，並以原告得主張之分擔額為抵銷等語。
⒉查原告對於兩造擔任甲臺公司向合作金庫借款1000萬元之連
帶保證人，該借款經被告於109年9月1日以連帶保證人身分給付8,397,608元後，清償完畢之情並不爭執，並有被告提出之繳款文件在卷足佐（見本院卷二第151-153頁），經核被告主張抵銷之前揭債權，其性質並非不能抵銷，兩造間亦無不得抵銷之特約，是被告之主張，應予准許。
⒊據上，本件被告應分擔之債務額為21,507,023元，經被告為
扺銷主張4,198,804元後，剩餘17,308,219元（21,507,023-440,650=17,308,219），是原告之請求於17,308,219元範圍內為有理由，逾此範圍之請求，則無法准許。
㈤、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件原告請求分擔之債權非屬有確定期限之給付，其亦未舉證曾催告被告給付，是其請求原告給付自免責時起即109年4月16日起算之遲延利息，即非有據，惟依上開說明，原告請求自起訴狀繕本送達翌日即109年5月15日（見本院卷一第89頁)起算之法定遲延利息，依法有據，應予准許，逾此範圍之請求，則無法准許。
五、綜上所述，原告依民法第312條、280條、第281條規定請求被告應給付原告17,308,219元，及自109年5月15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行、免為假執行，經核原告勝訴部分聲請宣告假執行，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之。被告之聲請則核無不合，爰酌定相當之金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、兩造其餘之攻擊禦方法及提出之證據，經本院斟酌後，認均與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，附予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有一部理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 15 日
民事第五庭 法 官 李蓓以上正本係照原本製作。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 16 日
書記官 陳采瑜