臺灣臺中地方法院民事判決
109年度重訴字第569號原 告 曹信忠訴訟代理人 吳榮昌律師複 代理人 林彥君律師
王聖凱律師被 告 潘瑞華訴訟代理人 黃幼蘭律師上列當事人間請求返還出資額等事件，本院於民國112年7月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣307萬9,532元，及自民國109年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之35，餘由原告負擔。
本判決第一項所命給付暨訴訟費用負擔之部分，於原告以新臺幣105萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣307萬9,532元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面原告起訴聲明為被告潘瑞華、曹淑芬應共同給付原告新臺幣(下同)770萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息(見本院卷一第11頁，曹淑芬嗣經原告撤回起訴，未再繫屬不予贅述)。嗣於訴訟進行中，變更聲明如下貳、一、聲明欄所示（見本院卷三第411頁），核屬擴張應受判決之事項，與民事訴訟法第255條第1項但書第3款規定相符，應予准許。
貳、實體方面
一、原告主張：兩造於民國98年8月間就幸福麵包工坊即馥漫麵包漢口店（下稱幸福麵包工坊），成立隱名合夥契約（下稱系爭隱名合夥契約），伊出資新臺幣（下同）170萬元，由被告擔任出名營業人。嗣因被告於99年3月起即未提供財務報表等資料，兩造協商未果，伊遂於109年4月30日，依民法第701條準用同法第686條規定，以律師函向被告聲明於同年7月31日退夥。被告應返還伊之出資額及給付合夥期間之獲利。爰依民法第709條規定，提起本件訴訟等語，並聲明：㈠被告應與原告就兩造間之幸福麵包工坊為退夥結算之行為。㈡被告應給付原告851萬1,920元，及其中770萬元自起訴狀繕本送達翌日起、其餘81萬1,920元自民事擴張訴之聲明暨綜合辯論意旨狀送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：幸福麵包工坊尚未進行結算，原告不得逕自請求返還出資額及分紅。又原告與伊就馥漫麵包中央工廠（下稱中央工廠事業）另成立一隱名合夥契約(下稱系爭中央工廠契約)，伊出資150萬元，前亦向原告聲明退夥，應得就該部分之出資額及分紅與原告本件請求互為抵銷等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證之理由：㈠稱隱名合夥者，謂當事人約定，一方對於他方所經營之事業
出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失之契約，此觀民法第700條規定即明。幸福麵包工坊於98年8月25日核准設立，組織類型一開始登記為被告獨資，原告就幸福麵包工坊之出資額為170萬元乙節，為兩造所不爭執(見本院卷一第481頁)。又兩造就幸福麵包工坊於98年8月成立系爭隱名合夥契約，原告於98年8月11日、同年11月間、99年1月27日分別出資100萬元、30萬元、40萬元，由被告為出名營業人，原告為隱名合夥人等情，亦為被告所自承(見本院卷一第281頁)，是兩造就幸福麵包工坊確實成立系爭隱名合夥契約，首堪認定為真實。
㈡按隱名合夥契約因隱名合夥人依民法第686條之規定聲明退夥
而終止。隱名合夥契約終止時，出名營業人，應返還隱名合夥人之出資及其應得之利益。但出資因損失而減少者，僅返還其餘存額，此觀同法第708條、第709條規定自明。是隱名合夥人退夥時，不論出名營業人所經營之事業是否繼續存在，出名營業人應就其與隱名合夥人之權利義務關係，予以計算，返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益，俾資結束。其中出資之返還，如當事人間未有約定，則適用民第709條之規定，於出資無因損失而減少時，出名營業人即應返還，而其計算方法，依同法第701條準用第689條之規定，應以隱名合夥契約終止時之財產狀況為準(最高法院110年度台上字第2772號判決意旨參照)。查：
⒈合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為
其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；又聲明退夥亦屬隱名合夥終止事由，此觀民法第686條第1項、第701條規定即明。原告於109年4月30日以律師函聲明將於同年7月31日退夥幸福麵包工坊，有該律師函為憑(見本院卷一第25頁)，此情亦為被告所不爭執(見本院卷一第89頁)，是原告業依法於聲明退夥前兩個月通知被告，被告亦未證明原告退夥時點為有不利於合夥事務之時期，當認合於上開規定之要件，故於原告聲明退夥之109年7月31日，即發生終止系爭隱名合夥契約之效果。被告雖抗辯未表示同意原告退夥，然觀諸民法第708條第2款係規定除依同法第686條規定聲明退夥外，隱名合夥契約經當事人同意而終止，核與前開由合夥人聲明退夥分屬不同終止事由，可見原告聲明退夥無須經被告同意，是其抗辯，並非可取。
⒉倘合夥人僅二人，無法依法定程序選任清算人，對於各自提
出之帳目或合夥財產處理方式（如是否出售合夥財產等）亦多有爭執，各執己見，無法進行清算；則部分合夥人為完成清算，分配合夥財產，提出清算相關帳目，請求法院裁判結算，並依結算結果請求給付，尚非法所不許(最高法院107年度台上字第2139號判決意旨參照)。本件系爭隱名合夥契約既經原告終止，依上開說明即有由出名營業人進行結算之必要。又被告於本件訴訟中，就幸福麵包工坊進行結算，有其民事答辯㈣狀為憑(見本院卷一第337頁)。觀諸被告上開結算結果，乃抗辯幸福麵包工坊自98年度至108年度所得均為虧損，而最終結算總虧損額為1,036萬2,289元。然此情為原告所否認，並主張被告應提出會計帳簿、原始憑證等會計資料以供原告計算得請求之獲利。是兩造就被告結算之成果多有爭執，各執己見，無法由兩造進行結算，自應由本院裁判結算後，依結算結果為判斷，認定原告得請求之給付金額。
⒊本院依原告之聲請，就幸福麵包工坊自98年8月25日至109年7月31日止之各年營業收入、營業成本、營業毛利、營業費用、營業淨利分別為若干；又幸福麵包工坊自98年8月25日至109年7月31日止之每年盈虧決算、總盈虧為若干；及依原告出資比例為10分之2計算，原告至109年7月31日止，得請求分配幸福麵包工坊之盈餘或虧損為若干等問題，送請一大會計師事務所郭國慶會計師為鑑定人進行鑑定，鑑定結果認為：幸福麵包工坊銷貨收入淨額為1億5,394萬9,772元，扣除營業成本1億0,576萬9,637元、營業毛利4,818萬0,135元與營業費用4,103萬5,170元後，營業淨利為714萬4,965元。再加計營業外收入8,321元，扣除營業外支出4萬8,811元、所得稅費用20萬6,816元後，幸福麵包工坊於自98年8月25日至109年7月31日間，總盈虧為盈餘689萬7,659元，有一大會計師事務所111年11月25日函附鑑定報告(下稱系爭鑑定報告)可稽(見本院卷三第333至357頁)。
⒋兩造依系爭隱名合夥契約分別出資170萬元、680萬元(見本院
卷一第281、303頁)，是其等出資比例為1/5：4/5，原告於系爭隱名合夥契約存續期間依上開出資比例，應得請求分配共137萬9,532元之盈餘利益(計算式：6,897,659÷5＝1,379,532，小數點以下四捨五入)。另因幸福麵包工坊於前揭期間營業有盈餘，是原告除得請求其依出資比例應得之利益外，尚能請求返還全數出資額170萬元，故原告依民法第709條規定，得請求幸福麵包工坊於系爭隱名合夥契約存續期間之利益與出資額共為307萬9,532元(計算式：1,379,532＋1,700,000＝3,079,532)，超過部分，尚乏所據。另幸福麵包工坊既經本院結算，被告抗辯原告未與結算不得請求分配盈餘及返還出資額部分，即無可取。原告請求被告應就兩造間之系爭隱名合夥事業為退夥結算之行為，亦無權利保護之必要，是此部分之請求，尚欠所憑。
⒌原告雖主張被告所提總分類帳記載有疑，本件不得僅依被告
所提損益表、403報表、資產負債表為認定依據，系爭鑑定報告未依原始憑證進行鑑定亦不可採，故應依同業利潤標準百分之8作為幸福麵包工坊淨收入之計算依據；另對照幸福麵包工坊現金簿記載與403報表申報營業額，被告於稅額申報時僅以收入三分之一為申報額推算，故幸福麵包工坊銷售總額以三倍計算後，再依上開同業利率標準計算，幸福麵包工坊淨利為3,405萬9,600元，依原告之出資比例可獲得681萬1,920元之利益等語。然：
⑴證人即被告記帳士方文正證稱：我自98年起開始為幸福麵包
工坊記帳並申報給國稅局，我依照被告提供之原始憑證及收銀機統一編號開立的統計表單，製作成分類帳後再彙整成總分類帳。就原告依被告總分類帳所提之問題，要看傳票才清楚記錄之原因等語(見本院卷三第71至78頁)；因其已返還所有會計帳簿予幸福麵包工坊，無法答覆其帳載之金額明細，幸福麵包工坊每期營業收入之申報，係由其提供每天日結單與營業人使用收銀機統一發票明細表作為申報依據，需查閱二聯式收銀機統一發票方得查知是否有落差一節，亦有方文正任職之揚誠記帳及報稅代理人事務所111年4月13日函可查(見本院卷三第127頁)，故就原告質疑被告所提總分類帳(置於外放卷)記載真實性一節，即應由被告依民事訴訟法第344條第1項第4款之規定，提出相關商業帳簿供鑑定人鑑定釐清。
⑵嗣鑑定人以幸福麵包工坊之合作金庫銀行、國泰世華銀行、台新銀行帳戶於98年10月1日至109年7月31日止之交易明細；98年至108年度資產負債表；營業人銷售額與稅額申報書、營利事業所得稅結算申報書；107年間經財政部國稅局臺中分局核定補徵稅額資料；99年至108年度之總分類帳，及鑑定過程經被告提出各類所得網路申報回執聯、各類所得扣繳暨免扣繳總表、薪資名冊、會計憑證、收銀機發票明細表等文件(見本院卷三第257頁)，進行鑑定，且就原告主張被告未提出二聯式收銀機統一發票部分，鑑定人亦表示得以上開鑑定資料依一般會計原則鑑定(見本院卷三第261頁)，足徵本件鑑定人得以鑑定資料繼續進行鑑定。惟鑑定人於111年10月6日告知原告不欲繳納鑑定費用(見本院卷三第269頁)，原告並於同年11月15日捨棄聲請鑑定(見本院卷三第310頁)，後鑑定人於同年月29日以上開鑑定文件為鑑定基礎，提出系爭鑑定報告(見本院卷三第325頁)，可見本件並無不能鑑定釐清幸福麵包工坊實際營業之情形，是系爭鑑定報告依各會計帳簿進行鑑定，難認有何不能採信之情形。而原告先前質疑總分類帳之疑問或被告帳目記載不清之情形，應舉證以實其說，惟其自行捨棄聲請鑑定，復未提出其他證據致使本院確信系爭鑑定報告內容偏頗，況該鑑定人亦由兩造合意以臺中市會計師公會推薦之人選擔任為鑑定人，則其主張，並無足取。
⑶至原告主張被告未提出幸福麵包工坊於系爭隱名合夥契約存
續期間之原始憑證(如二聯式統一發票等)，應依民事訴訟法第345條第1項規定，認定原告主張回推法計算金額為真實等語。然本件被告已表明部分原始憑證已經無法尋獲，且會計憑證除應永久保存或有關未結會計事項者外，應於年度決算程序辦理終了後，至少保存五年，亦為商業會計法第38條第1項所明定，原告請求之部分時間已超出上開保存期限，亦難認被告乃無正當理由不提出文書。況本件已經會計師提出系爭鑑定報告，就被告缺漏原始憑證部分，原可於鑑定過程以一般會計原則鑑定，業如前述，則該原始憑證應證之營利事實，得以系爭鑑定報告之結果為準，原告捨此而不為，拒絕繼續鑑定，自難以之即認原告關於此部分之主張為真實。原告亦未舉證幸福麵包工坊有何僅以實際收入三分之一申報營業稅之慣例存在，且原告所提幸福麵包工坊現金簿形式上真正為被告所否認，其聲請之證人亦拒絕證言(見本院卷三第70頁)，原告復未舉證證明該文件之真正，亦不能作為判斷基礎，是其逕以主觀憑空推斷，逕而主張上開推估標準，洵非可採。
⒍被告雖抗辯系爭鑑定報告列入105年1月1日至同年12月31日國
稅局查核調增稅額240萬元為收入，乃誤解上開稅額非實際收入應予剔除。另系爭鑑定報告直接將銀行存入金額作為銷貨收入淨額、營業毛利，亦未扣除成本，故其鑑定結果有誤等語。然查：
⑴幸福麵包工坊於107年度經財政部中區國稅局列選派案查核，
調查後核定調增105年1月至106年12月銷售額481萬元，幸福麵包工坊就上開調增銷售額亦表示同意，有該局110年8月31日函及函附幸福麵包工坊同意書可佐(見本院卷二第365至371頁)。考諸營業稅乃依銷項憑證、進項憑證等計算銷項稅額、進項稅額後，依應納稅額繳納，是其乃基於營利事業銷售額進行核算稅額，而幸福麵包工坊既同意國稅局調增銷售額、銷項稅額，堪認其對於調增部分作為其收入並無意見，則系爭鑑定報告以調增後之稅額作為收入之一部，亦屬合理，並無不當。
⑵又銀行存入金額當作銷貨收入淨額，係依鑑定資料所作鑑定
結果；未扣除成本亦因被告未提供成本資料一節，有一大會計師事務所112年3月27日函文可憑(見本院卷三第401頁)，被告既未提出供鑑定人扣除成本之鑑定資料，以之抗辯系爭鑑定報告有所違誤，即屬無稽。另被告就銀行存入金額作為銷貨收入淨額、營業毛利有何錯誤情事，亦未具體指摘並舉證證明，故其所辯，均非可取。
㈢被告雖抗辯兩造另就中央工廠事業成立系爭中央工廠契約，
得以其對該事業之出資額150萬元與所得利益，對原告請求之金額主張抵銷等語。惟查：
⒈被告應就中央工廠事業乃兩造約定由被告對原告所經營之事
業出資，而分受其營業所生之利益，及分擔其所生損失，而成立隱名合夥契約此有利於己之事實盡舉證之責。
⒉被告雖以其於98年8月3日匯予原告指定之訴外人林憲文150萬
元之匯款單據、中央工廠損益表、中央工廠資產負債表等件為憑(見本院卷一第105、107、171頁)。然觀諸上開資料，被告所為出資款項乃匯款予林憲文，而非原告；該匯款憑條背後所寫「股東」二字，亦僅能推論被告有所出資；系爭中央工廠雖有製作資產負債表、損益表，惟考以該記載文字，無從判斷其出資事業之型態為何。另被告抗辯原告長年指定他人帳戶作為收款帳戶，並以109年5月18日律師函為憑(見本院卷一第173至175頁)，然觀諸該律師函內容乃被告所自述，其未提出證據證明係依原告指示。且被告亦自承其每月繳納之貨款，乃由供貨商開立發票，非由原告以其或其商號名義開立，則中央工廠事業經營型態，亦與原告經營而由被告出資有別。
⒊是依被告所提證據，尚無從認定被告抗辯與原告間成立系爭
中央工廠契約為可採，縱原告就此部分之舉證有所疵累，亦無從免除被告舉證責任。故被告主張依系爭中央工廠契約，得對原告請求予以抵銷，尚乏其據，為不能採。
㈣給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催
告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，此觀民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條規定可明。本件原告對被告之請求為無確定期限之債，被告於受原告催告時起負遲延責任，原告請求自本件起訴狀繕本送達被告之翌日即109年11月7日(見本院卷一第61頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之遲延利息，即屬有憑。
四、綜上所述，原告依民法第709條規定，請求被告給付307萬9,532元，及自109年11月7日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾該範圍之請求，則無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
民事第一庭 審判長法 官 許石慶
法 官 王詩銘法 官 鍾宇嫣以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
書記官 林政佑