臺灣臺中地方法院民事判決109年度重訴字第705號原 告 吳國楨訴訟代理人 曾信嘉律師複代理人 陳敬如律師被 告 臺中市大里區公所法定代理人 鄭正忠訴訟代理人 李思樟律師上當事人間返還土地等事件，本院於民國110年9月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：㈠坐落臺中市○○區○○段00000○000地號土地為一私設道路（下分
別稱811-1、789地號土地，合稱系爭道路），於闢設之初並未跨越相鄰之同段811-2地號土地（下稱系爭土地）範圍，出入口原係規劃於北側，與東興路相連接之一端，故系爭道路最初編為「東興路95巷」。而原東興路95巷兩側之房屋是由原告父親與建商於民國64年間合建，因該等房屋出入口未與道路相連，便利用811-1及789地號土地鋪設私設道路，通往東興路，當時因系爭土地非原告父親所有，即未被規劃為上開私設道路之一部。嗣原告父親向他人購買系爭土地預定作為建地使用，並曾出租予第三人搭設鐵皮屋經營早餐店10餘年而無法通行，當時原東興路95巷兩側住戶透過通行811-
1、789地號土地通往東興路並無任何障礙，顯見原告父親取得系爭土地後並未將之供做道路使用，不通行系爭土地，不會剝奪原東興路95巷內房屋住戶之通行權益。至系爭土地東西兩側房屋的出入口本臨接大明路，更無利用系爭土地通行之必要。被告卻未經系爭土地所有權人同意，在土地所有權人不知情下，擅在系爭土地範圍鋪設柏油路、挖設水溝等，並於81年5月1日經臺中○○○○○○○○○將系爭道路改編為「大明路320巷」，惟僅有原東興路95巷兩側12戶房屋即現門牌號碼大明路320巷7、9、11、13、8、10、12、14、16、18、20、20之1號之住戶通行，且上開住戶大多經由811-1、789地號土地往東興路通行，鮮少通行系爭土地。
㈡被告辯稱系爭土地屬公用地役關係云云，但參照大法官釋字
第758號解釋，本件請求性質上屬私法關係所生之爭議，本院仍有審判權。而被告既不爭執占用系爭土地，參照大法官釋字第400號解釋（下稱400號解釋），被告應就系爭土地存在公用地役關係負舉證責任。被告復稱大明路320巷(含系爭土地)屬於臺中市政府97年467號建築執照套繪有案之現有巷道，若無繼續通行之必要，應向主管機關申請廢止巷道云云。惟系爭土地並非現有巷道，且依臺中市空間查詢系統查得系爭土地周遭87年航照影像所示，顯與811-1地號土地供公眾通行不同，至系爭道路於70年存在供公眾通行及結婚嫁娶及83至84年等照片，並無法勾稽拍攝地點及時間，林務局農林航空測量所82年6月9日之航照圖上亦未見系爭土地有通行之事實，均不足證明系爭土地A部分長年供公眾通行。縱「大明路320巷」經臺中市都發局認定為臺中市政府建築自治條例19條第5款之現有巷道，惟有無指定建築線非為400號解釋闡釋成立公共地役關係之要件，況臺中市政府都市發展局110年6月9日中市都測字第1100111736號函附系爭道路含系爭土地於74年3740號及97年467號建照套繪圖與臺中市政府都發局「建築物地籍套繪」系統查詢截圖相同，均顯示系爭土地未填上表示現有巷道之色塊，即不在74年3470號及97年467號建照套繪案現有巷道範圍內。另政府機關有無管養亦非成立公用地役關係要件，豈能以被告未經系爭土地地主同意擅在系爭土地鋪設道路或挖溝渠之行為，遽認被告有使用系爭土地之正當權源。且系爭土地屬私有土地依建築法規及民法等規定作為公眾通行之現有巷道，參照最高法院106年度台上字第116號民事判決意旨，即有別於400號解釋所認定因時效成立地役關係之既成道路。縱有省時擅自通行系爭土地，通行時間應不早於64年，不符400號解釋所稱「經歷之年代久遠而未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始」之要件，況被告未能舉證證明系爭土地於公眾通行之初無阻止之情。臺中市建築管理自治條例援引民法第769條規定不動產善意取得20年期間，作為取得公用地役關係之期限，亦有違400號解釋意旨。被告又辯稱系爭土地可前往車流量大之大明路、東興路或國光路云云，但公眾前往上開道路並不以通行系爭土地為必要，縱系爭土地可減緩公眾通行車流等便利通行之用，亦僅原東興路95巷住戶及極少部分公眾通往大明路省時、便利之用，臺中市政府都市發展局110年6月9日中市都測字第1100111736號函亦稱縱系爭土地週遭建物之住戶或使用人不行經系爭土地，仍通行無阻，僅816地號土地如要重建，無法連接建築線，顯見不通行系爭土地，對系爭土地使用權益並無影響，參照臺灣高等法院臺中分院106年度上字第202號民事判決意旨，已與400號解釋所闡釋之「通行之必要」係以維護公共利益須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所生損害有別。
㈢原告於107年間繼承取得系爭土地所有權後，即陸續向被告、
臺中市政府都市發展局建造管理科等相關單位查詢於系爭土地鋪設道路、挖掘水溝，及系爭道路門牌整編之原因或依據，均未獲具體答覆，遂於109年7月15日向臺中市長提出陳情，卻獲被告函復稱系爭土地已成市區道路供公眾通行，係其管養之既成道路等語。惟臺中市政府都市發展局110年6月9日中市都測字第1100111736號函無法證明系爭土地合於400號解釋之既成道路公用地役關係之要件，被告復未能舉證有其他合法使用系爭土地之權源，均已如前述，原告系爭土地所有權已為被告為少數人通行之便利而無權占有所侵害，卻仍需繳納高額遺產稅及地價稅等稅賦，爰依民法第767條第1項前、中段之規定，請求被告除去系爭土地上之柏油及水溝之地上物及返還土地，並無權利濫用。並聲明：
⒈被告應將坐落原告所有臺中市○○區○○段00000地號土地上如10
9年6月8日地籍圖謄本所示標示A部分柏油路、B部分水溝、C部分水溝之地上物除去，並將該部分土地面積計約90平方公尺（位置及面積以實測為準）返還予原告。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告方面：㈠按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係
，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院大法官會議釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號裁判意旨參照）。而既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，歷時數10年，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。而所謂之數10年，參照民法第769條規定，應係指繼續20年以上之情形而言。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然（400號解釋理由書意旨、行政法院45年判字第8號、最高法院86年度台上字第2622號、最高法院87年度台上字第1467號、最高行政法院96年度判字第859號裁判意旨參照）。本件依臺中市都市發展局110年6月9日中市都測字第1100111736號函說明「五、另旨揭巷道為74年指定建築線有案之現有巷道至今已逾20年以上，再調閱74、80、89、96、102及108年航照圖所示，旨揭巷道於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷迄今…是以旨揭巷道亦符合公用地役關係之要件」，及於73年時在系爭道路舉辦婚禮之照片、林務局農林航空測量所82年6月9日之航照圖，可證系爭土地係符合400號解釋之具有公用地役關係之土地，且非單純依建築法規取得之現有巷道，為大明路320巷之一部分，為供不特定公眾通行往返大明路及東興路所必要，系爭道路（含系爭土地）北接「東興路」，南接「大明路」，大明路再往西邊不遠處則接「國光路」，皆屬車流量很大之重要道路，且經歷代久遠未曾中斷，非僅為通行之便利或省時，系爭土地所有人於系爭土地供公眾通行使用之初並無阻止之情，系爭土地即因時效完成，有公用地役關係存在，原告所有權行使應受限制，不得違反供公眾利用之目的而使用。原告訴請返還系爭土地，並請求將系爭土地上之柏油路及水溝除去，已妨害公眾利用之目的，害及公用地役關係。
㈡縱認未符公用地役關係，系爭土地亦屬臺中市建築管理自治
條例19條所規定之「現有巷道」，且政府機關於既成道路（或既成水道）土地上鋪設柏油路面供公眾通行，及設置排水溝以供公共排水之用，以維公眾往來安全及供附近地區公共排水所需，並非無權占有（最高行政法院45年度判字第8、39號裁判意旨參照）。而依臺中市都市發展局110年6月9日中市都測字第1100111736號函，可知系爭土地符合臺中市建築管理自治條例第19條第1項第1款「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。關於供通行公用地役權之取得時效，原則上應依民法第769條規定以20年為準，惟若符合同法第770條規定之條件者，得以110年以上視為公用地役權之時效年限。
」，及第3款「經由政府部門、道路主管機關或管理機關函示該道路為已興闢、已納入維護或管理之公眾通行市區(或村里)道路」、第5款「曾指定（示）建築線且已核准建築完成之巷道、備案道路經認定供公眾通行或經指定建築線之計畫道路變更為非計畫道路者。」等規定之現有巷道。再按「實施都市計畫地區現有巷道之改道或廢止，應向都發局申請之」，臺中市政府建築管理自治條例第21條定有明文。又依大法官釋字第255號「在實施都市計畫範圍內，道路規畫應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部計畫之區域，其道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。內政部中華民國66年6月10日臺內營字第730275號、67年1月18日臺內營字第759517號，關於廢止非都市計畫巷道函及臺北市非都市計畫巷道廢止或改道申請須知，既與上述意旨相符，與憲法保障人民權利之本旨尚無牴觸。」。則原告訴請返還系爭土地，並請求將系爭土地上之柏油路及水溝除去，已涉及廢除臺中市建築管理自治條例第19條規定之「現有巷道」，原告若認系爭土地無繼續供公眾通行之必要，應向主管機關申請廢止巷道，應循行政爭訟程序救濟。
㈢又依臺台中市都市發展局110年6月9日中市都測字第11001117
36號函說明「六…另如旨揭巷道(北新段811-2地號土地)如經廢止後，其西側未臨接計畫道路之土地所有權人(北新段816地號土地)，後續若重新建築，將無法臨接建築線。」，可證原告本件請求已妨害鄰地816地號土地之權益，有民法第148條規定權利濫用之虞。
㈣聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；若受不利判決，願
供擔保請准宣告免予假執行。
三、得心證之理由：㈠按訴訟事件不屬普通法院之權限者，依民事訴訟法第249條第
1項第1款規定，固應裁定駁回被上訴人之訴，惟是否屬民事訴訟之範疇，應以被上訴人起訴主張為訴訟標的之法律關係為斷，而非以法院調查之結果為依歸。至法院調查之結果，認被上訴人請求者不符法律規定之要件時，則屬其訴有無理由之問題，自與法院有否審判權無涉。原告起訴時既主張：系爭土地為其所有，被告未經系爭土地所有權人同意，無正當權源占用其土地，故依民法第767條之規定，請求排除侵害，並返還土地，乃係就私法上之權利有所爭執，應屬民事訴訟之範疇，普通法院對之自有審判權。被告以系爭土地屬既成巷道，其本質乃係一公法關係，本件是否為公法上爭議，而專屬行政法院管轄，應循行政爭訟等公法程序謀求救濟云云，應非可採，先此敘明。
㈡按憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個
人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴；雖個人行使財產權仍應依法受社會責任及環境生態責任之限制，致使財產之利用有所限制，而形成個人利益之特別犧牲，以成就社會公眾之受益，惟關於個人利益是否應為特別犧牲，當應謹慎嚴格審認。是以，私有土地成為既成道路而成立公用地役關係，將使個人土地所有權之自由使用受有限制，而成就社會公眾通行之利益，故於損益權衡之下，則其成立之要件，當應符合下列要件，即㈠為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；㈡於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；㈢須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠，雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要等，始可成立（大法官會議釋字第400號解釋理由參照）。另「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數10年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。原告擅自將已成之道路廢止，改闢為田耕作，被告官署糾正原告此項行為，回復原來道路，此項處分，自非違法。」，亦經最高行政法院著有45年度判字第8號裁判可資參照。準此可知：土地如成道路，供公眾通行且達數十年之久時，則應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。而上述之規定雖為規範既成道路之情形，然水道和道路皆為供不特定之人所使用，在性質及功能上有類似之處，自可爰引相同之法理處理。公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第400號解釋理由書參照）；亦即只要符合於供不特定之公眾使用所必要，而公眾使用之初，土地所有權人並無阻止之情事，且經歷之年代久遠而未曾中斷等要件，即發生公法上之公用地役關係。
㈢系爭土地與相鄰之811-1、789地號土地現為系爭道路即大明
路320巷之範疇，並為臺中○○○○○○○○○於81年5月1日經整編大明路，將原「東興路95巷」改為「大明路320巷」，及交由被告管養等情，有臺中市大里區公所109年7月21日里區農建字第1090022267號函、109年7月30日里區農建字0000000000號函及臺中○○○○○○○○○109年7月21日中市里○○○0000000000號函在卷可稽（本院卷第25、26頁），復為兩造所不爭執，系爭土地至遲於81年5月1日即已整編為大明路320巷，作為通行道路使用，且系爭土地現狀亦鋪設有柏油作為道路使用，則系爭土地作為大明路320巷道路通行，應係至遲自81年間迄今已近30年，且兩造並未主張期間有中斷通行之情形存在，僅原告稱於107年間繼承取得系爭土地後查詢爭執，堪認系爭土地作為公眾通行之初，系爭土地所有權人未有阻止之情事，故系爭土地已為既成道路使用而具有公用地役關係存在，原告雖為系爭土地之所有人，其所有權之行使即應受限制。
㈣原告雖以系爭土地僅供原東興路95巷住戶及極少部分公眾通
往大明路省時、便利之用，並非供不特定公眾通行所使用，而否認系爭土地為既成道路云云。經查：系爭道路北接「東興路」，南接「大明路」，大明路再往西邊不遠處則接「國光路」，皆屬車流量很大之重要道路，合於一般常情經驗法則，除原東興路95巷住戶使用系爭道路外，並不排除不特定公眾行所使用，則系爭土地至遲自81年間迄今已近30年供做通行道路使用，則原告所稱並未供作不特定公眾通行，並非事實；再者，即便是現況，系爭土地並未限制他人通行，除係原東興路95巷住戶有通行系爭土地之必要以外，住戶之親友、郵差、送報生、水電抄表員及其他經濟生活上所必須連絡之人員亦有通行之利益（最高法院103 年台上字第2376號民事判決意旨參照），且系爭土地現場未受任何限制而可自由通行，故系爭土地確有供不特定公眾通行之事實存在，堪認原告稱系爭土地僅供原東興路住戶及極少部分公眾通行，並非屬實。
㈤綜上所述，本件系爭土地之所有權固為原告所有，而系爭道
路因供公眾經原告系爭土地通行至少近30年，已因時效完成而有公用地役權，原告於系爭道路行經之範圍內，所有權受到限制。從而，本件原告依民法767 條第1項前段及中段之規定，請求被告將系爭土地上如原證1地籍圖中所標示A部分柏油路、B部分水溝、C部分水溝之地上物除去，並將該部分土地面積計約90平方公尺（位置及面積以實測為準）返還予原告，自無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
四、本件事證業臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
民事第五庭 法 官 林秀菊正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 10 月 7 日
書記官 劉子瑩