臺灣臺中地方法院民事判決109年度重訴字第725號原 告即反訴被告 新月盛營造有限公司法定代理人 祁興民訴訟代理人 洪翰今律師
邱俊諺律師鄧雲奎律師被 告即反訴原告 全暐企業有限公司兼上一人法定代理人 王鄧美玉 住○○市○區○○路○段000巷0號 居新竹市○○路0段000巷0號共 同訴訟代理人 歐翔宇律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國114年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應連帶給付原告新臺幣壹佰肆拾貳萬伍仟捌佰肆拾貳元，及自民國109年12月19日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、本訴訴訟費用由被告連帶負擔百分之十三，餘由原告負擔。
三、原告其餘之訴駁回。
四、本判決第一項原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾柒萬伍仟元為被告供擔保後，得為假執行。但被告以新臺幣壹佰肆拾貳萬伍仟捌佰肆拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
六、反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
七、反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由
甲、本訴部分：
壹、原告主張：
一、被告全暐企業有限公司（下稱被告全暐公司）與原告於民國106年12月27日簽訂工程合約（下稱系爭契約），約定由原告（甲方）分包工程予被告全暐公司（乙方），工程名稱為「新都匯新建工程之『安全支撐工程』」（下稱系爭工程），地點為臺中市○○區○○段000000地號，工程範圍詳如工程圖說及工程估價單，工程總價（含稅）新臺幣（下同）1,950萬元。被告之法定代理人王鄧美玉並以連帶保證人身分簽署工程承包保證書，保證被告在施工期間所願遵守之一切規定，如第5條約定：「保證承包人及其僱用人員，絕對遵從貴公司（即原告）現場人員及工務主管之指揮監督，倘承包人員違反上述各項規定，除承包人員應負責賠償貴公司一切損失外，保證人願負法律上連帶保證之責任，並願放棄先訴抗辯權」。被告全暐公司在施工期間，竟因預壘樁與CCP（止水樁）等安全支撐之施工品質不良，可歸責於被告全暐公司施作之安全支撐工程有嚴重瑕疵，以致造成開挖地下室時，周邊二戶鄰房地基泥沙湧入基地因而損害，其中門牌號碼臺中市○○區○○路000號房屋之所有權人為鄭麗雯、鄭麗娟等2人，於109年3月10日由原告以850萬元賠償其二人達成和解；另門牌號碼臺中市○○區○○路000號之所有權人余俊賢，於109年4月14日由原告與其達成和解賠償230萬元，共計損失1,080萬元（含工程性修復費用、交易價值減損等）。
二、被告履行債務不完全給付，致原告受有損害，且原告已先行給付鄰損2戶之和解金共1,080萬元，係對被告全暐公司有利之無因管理，且被告全暐公司受有利益，與原告所受損害間亦有因果關係，爰依簡式合約第3條、民法第226條、第227條、第272條、第273條、第492條、第495條、第172條、第179條等規定，請鈞院擇一為原告有利判決，並請求被告連帶賠償1,080萬元。
三、並聲明：㈠被告應連帶給付原告1,080萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、系爭工程被告全暐公司已依約完成，並於108年5月間全部拆除完畢，惟原告尚未給付被告第二層水平安全支撐之30%保留款145萬7,420元、H鋼租金及運費11萬7,705元。系爭工程施作時，就預壘樁之施工方式，是先以鑽掘機之螺旋鑽桿按施工圖示之位置，樁徑及深度鑽樁孔，並於抽出鑽桿之同時，將以拌妥之水泥砂漿經由鑽桿之空心轴藉壓力注入樁孔内，注漿完成後隨即插入預製成之鋼筋籠。被告全暐公司於系爭工程鑽孔時，已按施工圖所標示之位置、深度鑽孔，施作預壘樁、CC樁亦同，原告之監工人員均在旁進行監造，若被告全暐公司施作有誤，應會加以指正重作，無任憑被告全暐公司進行錯誤之工序。
二、系爭工地開挖由原告負責，而107鑑181號鑑定報告、113鑑239號補充鑑定報告均顯示鄰房損壞部分，因開挖導致側向土壤解壓、鄰地不均勻沉陷，原告又有未依設計圖說施工步驟逐層開挖，超挖時未分層設置水平支撐，致發生擋土牆位移、支撐系統失穩及預壘樁破壞變形等情形。並因超挖產生之增額位移、剪力及彎矩係導致預壘樁發生多次破損，產生漏砂漏水的原因之一。被告全暐公司施作之預壘樁即使曾破損，並經止水及修復補強，但究其發生破損滲漏原因，並非被告全暐公司施工品質不良，而是前述原告超挖之故。被告全暐公司修補後，仍可能基於同樣原因而在原修補位置或其他位置發生漏水漏砂，再加上祛水系統故障或操作不當，水壓力上升，於預壘樁後方形成管狀流路，隨著滲漏情況加劇，預壘樁上之破洞也逐漸擴大，砂土流失速度也愈快，最後帶走大量地層中之土砂，又因水流通過預壘樁瑕疵，沖刷局部土壤導致土壤顆粒流失，進而引發「管湧」現象，與後續所發生之地面陷落具關聯性，最終造成鄰房構造物傾斜變形。被告僅係在已開挖完成之基礎上架設二層之水平安全支撐（含支撐材料、中間柱填埋、工構台材料、組裝附件、吊運、架設、交通指揮及橫擋背填），而被告全暐公司在施作前亦須提出施工計劃書，原告審核通過始可動工，期間亦完全依原告現場工程師之指揮及監督，原告也已按期給付估驗款項，僅保留第二層水平支撐30%之保留款，被告給付義務已全部完成。
三、原告主張依系爭契約第17條第4款、簡式合約第3條，被告全暐公司應負全責，惟此應限於被告施作工項有缺失致發生鄰損時，且以法定過失責任為履約責任前提，而非以無過失為標準。又被告全暐公司僅是安全支撐工程之分包商，開挖非被告全暐公司承攬工項，即使被告全暐公司曾向原告工地主任反映分層開挖情事，然被告全暐公司實無權利處理此事，原告主張被告全暐公司未阻止原告超挖，與有過失，顯不合一般工程慣例。又原告舉行之鄰損會議，被告全暐公司派員參加僅是以協力廠商身分，並無出具意見，2戶和解金共計1,080萬元是否必要或合理，尚有爭議，並與原告所提107鑑181號鑑定報告列出2戶拆除清理費用與修復費用概估金額481萬377元、119萬1,556元，相距甚大。被告全暐公司並無不遵守工程承包保證書，或經原告通知施工不當而致需遭罰之情形，鄰損事件更不在前開保證事項範圍，被告王鄧美玉自毋庸負連帶保證責任。
四、又若被告全暐公司仍需負擔鄰房損害賠償責任，則主張以反訴部分原告需給付金額予以抵銷。
五、並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；且陳明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
乙、反訴部分：
壹、反訴原告（即被告全暐公司）主張：
一、反訴原告於107年6月27日完成第二層水平安全支撐，向反訴被告（即本訴原告）請求該期工程款項462萬6,728元（未稅），含稅為485萬8,064元，反訴被告僅給付其中340萬644元，保留其中30%之款項145萬7,420元未給付。按簡式合約第4條付款辦法C.項關於保留款給付條件，須待安全支撐全部拆除及中間樁切除完畢，始得請領。而第二層水平安全支撐已於108年5月間全部拆除完畢，爰以前開付款約定及民法第505條第1項規定，請求反訴被告給付保留款145萬7,420元。
二、兩造間之契約關係應屬兼具承攬與租賃性質之混合契約，除工地地基施打水平安全支撐等工程材料外，於簡式合約即工程報價單中之備註攔位則有「期限150日」、「期限200日」、「租期40日」等文字之記載。是兩造契約合意係就已施作之鋼料預立一個使用期限，該期限屆至後，則加計逾期之租金。而反訴被告尚未給付107年10月29日至108年5月31日之H鋼租金及運費，共計11萬7,705元（含稅），爰依民法第439條規定，請求反訴被告給付11萬7,705元。
三、上述30%保留款、H鋼租金及運費合計為157萬5,125元（含稅），反訴原告並已開立統一發票予反訴被告，由其所申報為營業費用，反訴被告自應給付之。
四、並聲明：㈠反訴被告應給付原告157萬5,125元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
貳、反訴被告抗辯：
一、縱反訴被告應負給付30%保留款145萬7,420元，則以反訴原告於本訴部分應負擔鄰損責任1,080萬元予以抵銷。再縱如反訴原告所陳，第二層水平安全支撐係於108年5月間全部拆除完畢屬實，惟該部分工程既然尚未經原告驗收，反訴原告仍不得請求反訴被告給付。
二、反訴被告否認兩造契約關係兼具承攬與租賃性質之混合契約，反訴原告請求反訴被告給付11萬7,705元云云，於法無據，惟若反訴被告仍須給付時，同樣主張以反訴原告於本訴部分應負擔鄰損責任1,080萬元予以抵銷。
三、並聲明：反訴原告及其假執行之聲請均駁回；且陳明：如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
丙、經兩造協商簡化爭點，兩造就下列事項不為爭執，本院自得為判決之基礎（見本院卷二第157-158頁）：
壹、被告全暐公司與原告於106年12月27日簽訂有「工程合約書」1份，由原告（即甲方）以工程分包予承攬廠商之被告全暐公司，其約定之第1條：工程名稱：「新都匯新建工程之『安全支撐工程」；第2條：工程地點在，台中市○○區○○段000000地號」；第3條：工程範圍為：「安全支撐工程」之工程，詳如工程圖說及工程估價單(如工程圖說及工程估價單未標示或說明，但為通常之慣例，或為完成本工程所必要之事項，乙方亦應照做，不得藉詞推諉或要求加價)；第4條為：
工程總價：(1)本工程總價(含稅)1,950萬元整（詳如工程估價單）…第17條第4款約定：「施工期間，乙方應注意到工地周遭之公有、私有財產、建築物及管線等設備妥加防護，如因可歸責於乙方之事由，致生損害或危險，乙方應自負其責」等語。
貳、雙方在「簡式合約」之第3條亦有約定：「施工安全性由乙方完全負責，若有鄰損亦負全責」等語。
參、被證1之被告全暐公司之請款單上面之462萬6,727.5元，原告公司已支付340萬644元。
肆、被告全暐公司對於請款部分，有交付統一發票予原告公司。
伍、原告公司有將被告公司陳報之統一發票作為「進項扣稅」。
陸、「被證2」上之被告全暐公司之請款單所載之「H鋼租金」，原告之前亦曾給付同種類租金予被告全暐公司。
柒、系爭建案已經興建完成。
捌、原告承攬施作之新都匯新建工程於興建過程中曾導致鄰（2戶鄰房之所有權人為：①臺中市○○區○○路000號之所有權人鄭麗雯、鄭麗娟等2人，業於109年3月10日由原告以850萬元賠償達成和解，此有「和解書」1份可參；另一戶為②臺中市○○區○○路000號之所有權人余俊賢則於109年4月14日由原告以230萬元賠償達成和解，此有「和解書」1份可參。
丁、本院之判斷：
壹、本訴部分之判斷：原告起訴主張其與被告全暐公司簽訂系爭契約，約定由原告分包系爭工程予被告全暐公司承作工程總價（含稅）1,950萬元。被告王鄧美玉並以連帶保證人簽署工程承包保證書，保證被告在施工期間所願遵守之一切規定，承包人及其僱用人員，絕對遵從原告現場人員及工務主管之指揮監督，倘承包人員違反上述各項規定，除承包人員應負責賠償貴公司一切損失外，連帶保證人願負法律上連帶保證之責任，並願放棄先訴抗辯權。惟被告在施工期間，因施作預壘樁與CCP等安全支撐之施工品質不良，以致造成開挖地下室時週邊二戶鄰房地基泥沙湧入基地，因而損害鄰房即臺中市○○區○○路000號之所有權人鄭麗雯、鄭麗娟等2人，原告於109年3月10日以850萬元與其二人達成和解賠償；且損及臺中市○○區○○路000號之所有權人余俊賢，於109年4月14日由原告以230萬元達成和解賠償，共計 1,080萬元（含工程性修復費用、交易價值減損等）。因被告施工不當造成原告損害，爰依系爭契約第3條約定、民法第226條、第227條、第272條、第273條、第492條、第495條、第172條、第179條等規定，擇一為原告有利判決，請求被告連帶賠償1,080萬元。惟原告之主張業為被告所否認，並以前詞置辯，是本件應審酌者為 ㈠原告承攬施作之系爭工程於興建過程中曾發生鄰損，是否為可歸責於被告全暐公司承作所致？承上，若係可歸責於被告全暐公司，則是否應由被告全暐公司負賠償責任？㈡原告依①承攬契約債不履行損害賠償請求權、②無因管理費用償還請求權、③不當得利返還請求權、④簡式合約之第3 條及原證10報價單上施工安全性由承攬方完全負責，若有鄰損需負全責等記載，擇一請求被告全暐公司賠償，有無理由？㈢若被告全暐公司應負賠償責任，其應賠償之數額為何？被告王鄧美玉是否應負連帶賠償之責任？經查：
一、原告承攬施作之系爭工程於興建過程中曾發生鄰損，為可歸責於被告全暐公司承攬施作所致，被告全暐公司應對原告負賠償責任：
㈠按不完全給付，係指債務人所為之給付，因可歸責於其之事
由，致給付內容不符債務本旨，而造成債權人之損害所應負之債務不履行損害賠償責任（民法第227條規定參照）。民法所定不完全給付，包括瑕疵給付（第1項）、加害給付（第2項）兩種類型，瑕疵給付僅發生原來債務不履行之損害，加害給付則發生原來債務不履行之損害以外之損害，即履行利益以外之損害。而不完全給付責任之成立，以有可歸責於債務人之事由，且其損害發生與給付不完全間有相當因果關係為要件。所謂相當因果關係，係指無此事實，雖不必生此結果，但有此事實，按諸一般情形，通常均可能發生此結果者而言。須無此事實，必不生此結果，有此事實，按諸一般情形亦不生此結果者，始得謂為無相當因果關係。又因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第495條第1項，亦定有明文。
㈡被告全暐公司向原告承攬施作之工程內容，除負責系爭工程
範圍，不僅是在已開挖完成之基礎上架設二層之水平安全支撐，而應包括在工地開挖前：①預壘樁、②CCP、③土方開挖、④水平支撐、⑤施作平台等，而被告全暐公司承諾施工安全性由其完全負責，若有鄰損亦負全責，有簡式合約書可參（見本院卷一第41頁）。就被告全暐公司安全支撐之施工是否與系爭鄰損有關之爭議，經送請託社團法人台中市土木技師公會（下稱台中市土木技師公會）鑑定「本件安全支撐之施工行為有無與施工圖說及施工計劃相符?有無施作或材料之瑕疵?貴會受鄭麗娟委託鑑定之鑑定報告（即017鑑181報告）中『損壞或新增原因探討』所記載『研判標的物之裂縫新增或增大現象，除了受一般性材料特性與外力因素影響外，工地開挖與施工影響為主要原因』，所謂『工地開挖與施工影響為主要原因』係指營造單位哪些施工行為?是否含『安全支撐工程之施工行為』?承上，若含『安全支撐工程之施工行為』，則係哪些安全支撐工程之施工行為不當，造成系爭鄰屋之房損?貴會之鑑定報告中，何處有記載該部分之判斷?承上，本件造成系爭鄰屋之房損，若含『安全支撐工程之施工行為不當』」，則該安全支撐工程之施作者，應負擔之責任百分比例為何?」等事項。其結論為：被告全暐公司就系爭之工程施作無其它資訊顯示本案存在未按施工圖說施工之狀態；而本案「工地開挖與施工」施工行為係指一般工地開挖，將使鄰房基礎下土體失其支持，因此需施工構築擋土支撐工事，施工影響指擋土未完全致土體隨地下水流入開挖基地形成鄰房地基之「掏空」，致損壞鄰房。本案開挖由原告負責，預壘樁與CCP及鋼梁安全支撐工事由被告全暐公司負責。
「工地開挖與施工影響為主要原因」之施工行為含「安全支撐工程之施工行為」，而安全支撐工程契約內尚有預壘樁與CCP樁等擋土工作物之施工行為；而原告所提出之107字第181號鑑定報告中，未有記載安全支撐工程之施工行為不當，以致造成系爭鄰屋之房損；惟本案開挖由原告負責，預壘樁與CCP及鋼梁安全支撐工事由被告全暐公司負責。產生鄰房地基掏空之因素為管湧，即土體與地下水由未能完整提供阻擋土體之預壘樁與CCP樁「穿透」流至開挖基地内，而未能完整提供阻擋土體之預壘樁與CCP樁之因素，存在於施工品質不良，比如預壘樁鑽孔後孔壁塌注入混凝土未能形成完整樁體，或預壘樁未能垂直鑽妥直立，或樁樁間孔隙過大，CCP樁未完好施作，CCP樁材料未完整，或預壘樁材料（鋼筋水泥）材料品質不良。預壘樁之鋼筋與水泥材料由原告提供，CCP樁部份材料（比如水玻璃，係一凝結土體之材料）依工程契約由被告全暐公司提供，但皆未有書面資訊呈現具體材料不符之情狀。造成鄰損之主因為107年4月以來依工地日報表已現之擋土工事漏水漏砂，除非有其它證據可證，則應由擋土工事之承攬人即被告全暐公司負責處理，但此漸進式之發展，若未即時處理妥善，終造成107年6月較具體之管湧掏空，終致損及中華路237之鄭麗娟等二人所有之建物與相鄰余興來所有之建物等情。有台中市土木技師公會111年11月21日111鑑23號鑑定報告（外放）在卷可憑。按被告全暐公司向原告承攬施作系爭工程，負責施作預壘樁、CCP（止水樁）及鋼梁安全支撐工事，該等工事本是防止擋土工事漏水漏砂情事發生，即被告全暐公司負有防止擋土工事發生免漏水漏砂情事之責任。今被告全暐公司為原告施作之系爭工程後，該擋土工事產生漏水漏砂，客觀上應認被告全暐公司所施作之工事，未具有防止擋土工事漏水漏砂之品質，而有未盡契約責任之情事，原告主張被告全暐公司依約應負給付不完全責任，應非無據。是被告全暐公司未舉證該漏水漏砂情事，與其施工無涉，且被告全暐公司未及時防止漏水漏砂擴大，乃產生管湧現象，造成鄰地地基流失，使鄰屋產生傾斜損害，致原告對第三人負損害賠償責任，原告主張被告全暐公司就其承攬系爭工程施作之履行，有給付不完全致生損害之情事，應屬有據。
㈢又經被告全暐公司聲請檢具上開111鑑23號鑑定報告，再委請
鑑定單位補充鑑定「依據開挖時之現場照片【被證5】，系爭工地是否仍有積水且地下水仍不斷從地下不斷冒出情形?如有，則按工程慣例是否應先進行袪水後，方能繼續開挖?如未進行降水即進行開挖，有無可能導致工地或鄰房土地之淘空及崩塌？原告有無進行袪水?依監測報告顯示，是否有地下水冒出或無法祛水之異常現象?如有，該異常現象與鄰損有無關係?依鑑定報告書第22頁所載，本件鑑定方式是以透地雷達進行非破壞性檢測，使用之透地雷透機具有無提供校正紀錄?如有其他外圍溝渠漏水或淘空是否可能影響透地雷達之檢測結果?依據鑑定報告書所提出之附件六圖示（詳參鑑定報告書第28頁下方左側）載明『混凝土後方較異常反應』等文字記載，如何推論係為預壘樁之『曾經之破損之止水和修復』？既稱曾有破損後而修補，顯係已修補完成，而未再有進水或土體侵入情形。則與後續所發生之地面陷落有何關聯?理由為何?鑑定報告之結果係將鄰損原因認定為管湧。然則，依第一項所示照片及結論，系爭基地於施作中未完成降水且不斷有水從地下基礎冒出，是否會造成周邊地基陷落或鄰地地基下陷?再依照圖說【被證6】原告應設置觀測井以觀測水位變化，則鑑定過程中有無請求原告提供水化監造報告以佐證?原告有無提供?如有提供，則水位變化有無異常?『管湧』現象是否為滲透水流作用下，土中細顆粒在粗顆粒所形成的孔隙通道申移動，流失，土的孔隙不斷擴大，滲流量也隨之加大，最終導致土體内形成貫通的滲流通道，系爭基地之地下水冒水現象未排除或抽乾，足否可能會發生『管湧』之情形?系爭基地施作點井以降水之位置，係在基地内外，如因下雨雨勢較大時，且水溝有破裂，水溝之水是否會透過水點井位置湧入基地内，此參酌照片【被證7】，鄰房基礎以下之土體掏空，有無可能係此因素所導致?依圖說【被證8】之施工步驟，本件原告開挖系爭基地是否應配合二層安全支撐施作，以逐層開挖之方式進行施作？依照片【被證9】顯示，本件原告是否未按照圖說之施工步驟，逐層開挖?而一次開挖系爭工程基地全部地下二層地基?如原告一次開挖二層基地，有無可能造成側向土壤位移?如發生側向土壤位移是否有造成鄰房沉陷之可能?鑑定報告中何處有針對本件擋土預壘樁之具體瑕疵加以說明？」等事項。其結論為：現場照片【被證5】．．中能看到第一、第二層支撐及組立完成之地樑鋼筋，照片右上角亦能看見部分地樑的模板已組立完成，推斷照片拍攝於107年5月9日地下室基礎版勘驗合格後．．，且觀察照片中之積水情況應非大面積積水，原告應有進行祛水作業。因兩造雙方未能提出相關地下水監測資料及本案點井設置平面配置圖，故無法由地下水監測資料判斷是否有地下水冒出或無法祛水之異常現象，亦無法確認抽水點井實際設置位置。截至本鑑定報告進行為止，兩造均未提出其他系爭基地於鄰損前曾發生地下水冒水且未被排除之事證予本會鑑定人，故無從認定於鄰損發生前系爭基地是否曾經發生過地下水冒水且未被排除之情況。考慮鄰損發生時點為107年5月4日，【被證5】積水情況發生於鄰損後，且積水情況不嚴重，推斷該情況應與鄰損發生無涉。未經校正的透地雷達儀器無法確保檢測結果的準確性和可靠性，有導致誤判或漏判的可能。經查前期鑑定報告（111鑑23號）内文及附件六非破壞檢測成果，未有關於透地雷透機具之校正紀錄，兩造就上述資訊未提出相關資料予本會鑑定人，故無從判定透地雷達儀器是否曾經校正，然亦無相關事證顯示透地雷達檢測結果有誤判或漏判之情形。基地外圍如有溝渠漏水或淘空情況，會一定程度上影響透地雷達的傳播速度、反射特性及信號強度，從而造成檢測結果的不準確，如在此情況下進行透地雷達檢測，可能因地下物體的深度判斷誤差、反射信號模糊，造成檢測目標的誤判，影響透地雷之檢測結果。 參考原告提供之工程日報表及第一次鑑定說明會之會議結論可推論系爭工地於107年4月13日前後，原告進行第三階段開挖作業時，應曾發生預壘樁漏砂漏水之情況，並於107年4月13日至107年4月20日間由被告（全暐公司）進行CCP止水樁及預壘樁修復補強工程，故前期鑑定報告（111鑑23號）推定透地雷達訊號呈現不同於均質之牆體背後土體，為施作過程有不同的修補材料所致之反應，該處預壘樁曾破損並經止水和修復，其推論尚屬合理。預壘樁雖曾進行破損處之修復補強，但因其曾發生過多次破損情形，若修補處未確實修補完整，仍有可能再次發生破壞，另也可能是預壘樁他處發生破壞，故所謂「曾有破損後而修補」僅說明其曾有修補行為，並無法排除於預壘樁同一修補處後再次發生破壞之可能，亦不能排除預壘樁於不同位置發生破壞之可能。本會第一次鑑定說明會之會議結論及原告提供之「新都匯新建工程安全監測系統報表」均提及鄰損發生前曾發生大規模湧砂，因此推論預壘樁雖曾進行破損處之修復補強，後續仍可能因祛水系統故障或操作不當，水壓力上升，發生漏砂漏水之情形，水流於預壘樁後方形成管狀流路，隨著滲漏情況加劇，預壘樁上之破洞也逐漸擴大，砂土流失速度也愈快，最後帶走大量地層中之土砂，與後續所發生之地面陷落具關聯性，最終造成鄰房構造物傾斜變形。依鑑定項目一、之鑑定結果，因祛水系統故障或操作不當，造成系爭工地內積水，與後續發生之鄰地地基下陷，鄰房構造物傾斜變形具因果關係。鑑定過程中，曾兩次函請兩造雙方提請提供觀測井設置資料及相關監測數據，然截至本鑑定報告進行為止，兩造均未提出相關資料予本會鑑定人，故無從由現有之監測數據判讀是否有水位異常變化之情形。「管湧」現象（Piping）是一種在滲透水流作用下，滲流出口處的水力坡降大到足以破壞土壤的剪力強度時，水流先帶走細顆粒土壤，後帶出大顆粒土壤，於土壤內部形成貫通的滲流通道之現象，隨著土壤不斷流失，最終可能造成鄰近地表沉陷。參酌鑑定項目一、之鑑定結果，考慮鄰損發生時點為107年5月4日，【被證5】積水情況發生於鄰損後，且積水情況不嚴重，推斷該情況應與鄰損發生無涉。另截至本鑑定報告進行為止，無其他事證可茲證明於鄰損發生前系爭基地曾發生過地下水冒水且未被排除之情況。再參酌鑑定項目七、之鑑定結果，推斷因原告於開挖階段超挖，造成預壘樁發生多次破損，樁體上有多處修補痕跡，在側向土壓力及水壓力持續作用下，最終水流通過預壘樁上的瑕疵，沖刷局部土壤導致土壤顆粒流失，進而引發「管湧」現象。兩造雙方就系爭工地施作點井之位置及有施作點井於基地外之情況，未提出相關事證予本會鑑定人，截本鑑定報告進行為止，尚無資料顯示有於系爭基地外施作點井。於107年5月4日鄰損發生前，系爭工地鄰近測站「梧棲氣象站」僅107年4月24日及107年5月3日有小於0.5mm之降雨量，該段時間內並無發生大雨情況，故推斷「鄰房基礎以下之土體掏空」，應非下雨雨勢較大，且水溝有破裂，水溝之水透過點井位置湧入基地內之因素所導致。依據圖說【被證8】之設計規定及常規施工程序，本案開挖作業應採「三階段開挖、兩層支撐」之方式進行，意即完成每一階段開挖後，應即設置對應之安全支撐，逐層確保擋土結構穩定，防止側向土壓失控或地層變形。然依據現場照片【被證9】所示，第一層支撐原應於開挖至GL-2.3m後即設置，惟從照片中挖土機與工人比例推算，實際開挖深度達GL-5.5m時方才設置第一層支撐，已超出第一階開挖設計深度甚多。第二層支撐亦應於開挖至GL-6.0m時設置，惟實際推估支撐設置時開挖深度至少已達GL-6.6m，足見施工並未依設計採逐階開挖，而有超挖之情形，顯屬未依圖說施作。未依設計逐階開挖，將導致支撐未能及時承擔側向土壓，擋土柱（預壘樁）易發生外推或變形，土體側向移動增大。再參酌XDO軟體分析結果，系爭工地超挖情況可能對擋土柱（預壘樁）之側向變位產生37.57mm的增量，彎矩產生4.32 tf-m/m的增量。參考兩造提供之資料及第一次鑑定說明會之會議紀錄可知，於基礎開挖階段，工址四周預壘樁曾多次多處發生滲漏現象，且持續性進行補強（邊開挖邊補強），其補强包含CCP止水樁工程，且系爭工地於107年4月13日前後原告進行第三階段開挖作業時曾發生預壘樁漏砂漏水情況。截本鑑定報告進行為止，兩造雙方均未針對被告預壘樁施工品質不良提供相關事證。綜上所述，原告確有超挖之情事，推論因超挖產生之增額位移、剪力及彎矩係導致預壘樁發生多次破損，產生漏砂漏水的原因之一。此外，因超挖產生之側向變位增量亦得推論係造成土體沉陷及鄰房傾斜的原因之一。鑑定報告（111鑑23號）中以透地雷達檢測之結果推論預壘樁曾破損並經止水和修復，尚屬合理等情，有台中市土木技師公會114年7月17日113鑑239號鑑定報告（外放）在卷可參。按依上開鑑定結果，固認定本案開挖作業應採「三階段開挖、兩層支撐」之方式進行，而於被告全暐公司施作期間，原告有超挖之情事存在，且原告未依設計逐階開挖，將導致支撐未能及時承擔側向土壓，擋土柱（預壘樁）易發生外推或變形，土體側向移動增大。再參酌系爭工地超挖情況可能對擋土柱（預壘樁）之側向變位產生37.57mm的增量，彎矩產生4.3
2 tf-m/m的增量。參考基礎開挖階段，工址四周預壘樁曾多次多處發生滲漏現象，且持續性進行補強（邊開挖邊補強），其補强包含CCP止水樁工程，且系爭工地於107年4月13日前後原告進行第三階段開挖作業時曾發生預壘樁漏砂漏水情況。原告確有超挖之情事，推論因超挖產生之增額位移、剪力及彎矩係導致預壘樁發生多次破損，產生漏砂漏水原因之一。惟被告全暐公司向原告承攬施作系爭工程，本有防止擋土工事漏水漏砂情事發生之責任，今被告全暐公司為原告施作之系爭工程，施作過程中有多次預壘樁漏砂漏水，而加以修補之情事，被告全暐公司未舉證該預壘樁漏水漏砂情事，與其施工無涉，且被告全暐公司未及時防止漏水漏砂擴大，乃產生管湧現象，造成鄰地地基流失，使鄰屋產生傾斜損害，致原告對第三人負損害賠償責任，被告全暐公司就系爭工程施作之履行，有給付不完全之情事，已如前述，是縱原告於被告全暐公司協同施作期間，確有超挖之情事，進而推論因超挖產生之增額位移、剪力及彎矩係導致預壘樁發生多次破損，亦是產生漏砂漏水致生損害之原因之一，此亦僅是原告就損害之發生或擴大有與有過失之情事，仍不能免除被告全暐公司債務不履行之賠償責任。被告全暐公司以此抗辯其對原告並無債務不履行之情事，應無可採。
二、原告承攬施作之系爭工程於興建過程中曾發生鄰損，為可歸責於被告全暐公司承攬施作安全支撐工程發生漏水漏砂所致，原告依債不履行損害賠償請求權請求被告全暐公司賠償，於法有據。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照甚明。而連帶債務之債權人，依同法第273條第1項規定，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。（連帶債務）數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。本件被告王鄧美玉為被告全暐公司之法定代理人，其以連帶保證人身分，簽署工程承包保證書，向原告保證被告全暐公司「保證承包人遵照貴公司一切品質、進度、規格之要求標準．．．保證承包人及其僱用人員，絕對遵從貴公司（即原告）現場人員及工務主管之指揮監督，倘承包人員違反上述各項規定，除承包人員應負責賠償貴公司一切損失外，保證人願負法律上連帶保證之責任，並願放棄先訴抗辯權」有工程承包保證書1份在卷可憑（見本院卷一第43頁）。是被告王鄧美玉就被告全暐公司於系爭契約上應履行之一切品質、進度、規格應負保證之責任，如被告全暐公司履行契約有未盡契約責任而應負賠償責任時，其自應負連帶保證責任，而與被告全暐公司對原告負連帶賠償之責任。今被告全暐公司在施工期間，竟因預壘樁與CCP等安全支撐之施工品質不良，造成開挖地下室時週邊二戶鄰房地基泥沙湧入基地，因而造成前述之鄰房損害，以致原告對鄰房所有權人負賠償損害，被告全暐公司對原告應負債務不履行損害賠償責任，是原告主張被告王鄧美玉應就被告全暐公司前述債務不履行損害賠償責任，負連帶保證任，於法應屬有據，被告王鄧美玉抗辯被告全暐公司前述債務不履行損害賠償責任不在其連帶保證之範圍內，應無可採 。
三、原告得依承攬契約債務不履行之加害給付及連帶保證契約訴請被告連帶賠償，已如前述，則原告另行主張無因管理、不當得利等規定，不另贅為論述，附此載明。
四、被告二人應連帶賠償原告之數額為300萬967元：㈠復按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重
大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。原告主張因被告全暐公司施工不善造成系爭鄰損事件，其對臺中市○○區○○路000號之所有權人鄭麗雯、鄭麗娟等2人，於109年3月10日由原告以850萬元賠償達成和解；②臺中市○○區○○路000號之所有權人余俊賢，於109年4月14日由原告以230萬元賠償達成和解，共1,080萬元等情，固據原賠提出和解書2份（見本院卷一第53-59頁）在卷可參。惟依該和解書所依據之107鑑181號鑑定報告所載，其中臺中市○○區○○路000號房屋受損修復合理費用為481萬377元（見本院卷一第301-302頁）、而臺中市○○區○○路000號房屋受損修復合理費用為119萬1,556元（見本院卷一第303-304頁），鑑定人就其估修項目均有載明，且其係依土木技師公會與台中市政府都發局鑑定手冊之損害修復標準單價估價及規定（見本院卷一第79 頁）加以酌列項目及估價，應屬客觀可採。而兩造就修復費用之計價復未提出其他計價估算資料以供參考，是本院依酌情認定，系爭鄰損之賠償金額，臺中市○○區○○路000號房屋部分為481萬377元（見本院卷一第301-302頁）、而臺中市○○區○○路000號房屋部分則為119萬1,556元，兩者合計600萬1,933元（4,810,377元+1,191,556元）。而原告賠償鄰損部分之金額，依和解書第㈠之記載，係原告加成及額外附加費用予受損人之金額，並非系爭鄰損受損之實際金額，是原告賠償金額逾上開鑑定修復費用部分之請求，於法無據，不應准許。
㈡次按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠
償金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。上開規定係為促使被害人亦應盡其應盡之注意義務，避免或減少危險或損害之發生及擴大，以求當事人間之公平。本件原告固因被告全暐公司施工不當而對鄰屋負損害賠償責任，惟原告於被告全暐公司施工期間有前述超挖之情事，經研判亦屬鄰損發生之原因之一，顯見原告超挖之情事，亦屬鄰損大之原因之一，原告就損害之發生與有過失甚明，應堪認定。本院審酌被告全暐公司施作預壘樁與CCP等安全支撐之施工品質不良，及原告超挖產生之增額位移、剪力及彎矩係導致預壘樁發生多次破損，亦是產生漏砂漏水致生損害之原因之一，原告與全暐公司之過失情形及其等原因力之大小等一切情形，認應由原告及被告全暐公司分別負擔50％、50％之過失責任，較符公平。故本件自應減輕被告全暐公司50％之賠償金額為適當。則原告得向被告全暐公司請求賠償之金額核計為300萬967元（計算式：《4,810,377元+1,191,556元》×50％=3,000,967元，元以下四捨五入，下同），原告逾此範圍之請求，難以准許。
五、被告全暐公司抵銷抗辯部分：㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。民法第334條第 1項前段定有明文。
㈡本件被告全暐公司抗辯，其於107年6月27日完成第二層水平
安全支撐，向原告請求該期工程款項462萬6,728元（未稅），含稅為485萬8,064元，原告僅給付其中340萬644元，保留其中30%之款項145萬7,420元未給付。 而依簡式合約第4條付款辦法C.項關於保留款給付條件，須待安全支撐全部拆除及中間樁切除完畢，始得請領。而第二層水平安全支撐已於108年5月間全部拆除完畢，就系爭工程原告仍有工程保留款145萬7,420元未為給付，為原告所不爭執，並有請款單（見本院卷一第341頁）在卷可憑，堪信為真。雖原告主張該保留款因其與被告全暐公司未驗收，被告不得請求云云，惟系爭原告承攬之工程業已完工交付業主，為原告所自承，系爭工程既已全部完工，且交付業主，客觀上工程業已完成，原告自無再予扣留保留款之餘地，原告以被告全暐公司施作工程其尚未驗收，被告全暐公司不得請求給付保留款，自無可採。
㈢被告復抗辯兩造間之契約關係應屬兼具承攬與租賃性質之混
合契約，除工地地基施打水平安全支撐等工程材料外，於簡式合約即工程報價單中之備註攔位則有「期限150日」、「期限200日」、「租期40日」等文字之記載。是兩造契約合意係就已施作之鋼料預立一個使用期限，該期限屆至後，則加計逾期之租金。而原告尚未給付107年10月29日至108年5月31日之H鋼租金及運費，共計11萬7,705元（含稅）等情，有被告提出之請款單（見本院卷一第343頁），自非無據。
且原告亦自承被告全暐公司對於請款部分，有交付統一發票予原告公司，原告公司有將被告全暐公司陳報之統一發票作為「進項扣稅」，「被證2」上之被告全暐公司之請款單上所載之「H鋼租金」，原告之前亦曾給付同種類租金予被告全暐公司等情（參不爭執事項肆、伍、陸項）。足認被告抗辯原告仍有107年10月29日至108年5月31日之H鋼租金及運費，共計11萬7,705元（含稅）未為給付，應屬真實可採。
㈣基上，被告全暐公司對原告有債權157萬5,125元（1,457,420
元+117,705元）可供抵銷，應屬可採，於抵銷後，原告仍可請求被告全暐公司給付142萬5,842元（3,000,967元-1,575,125元=1,425,842元）
六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第1項、第2項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條第1項、第20 3條亦有明文。本件原告對被告之債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，被告二人迄未給付，當應負遲延責任。是原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即109年12月19日起（見本院卷一第313頁），至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，核無不合。
七、綜上所述，原告依民法第227條第2項規定及連帶保證契約，請求被告連帶給付142萬5,842元，及自109年12月19日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分之判斷：
一、反訴原告（即被告全暐公司）主張其對反訴被告尚有保留款145萬7,420元及H鋼租金、運費11萬7,705元債權未請求，合計157萬5,125元，乃請求反訴被告給付157萬5,125元等語，雖反訴原告對反訴被告確有前述157萬5,125元債權存在，惟反訴原告業將該等債權，於本訴中為抵銷抗辯，並全部抵銷完畢而消滅（見本訴部分理由欄壹所示）， 反訴原告可得主張之債權既已抵銷完畢而不存在，是反訴原告請求反訴被告給付157萬5,125元，於法無據。
二、從而，反訴原告反訴請求反訴被告給付157萬5,125元，經反訴被告抵銷後，反訴原告已無款項得請求反訴被告給付，故反訴原告反訴請求反訴被告給付如反訴聲明之157萬5,125元本息，已無理由，應予駁回。
參、綜上所述，本訴部分，原告依民法第227條第2項、第495條第1項規定及連帶保證契約，請求被告連帶給付142萬5,842元，及自109年12月19日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。反訴部分，反訴原告請求則無理由，應予駁回。
肆、本訴原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。至於本訴原告敗訴部分及反訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應均併予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，經核與勝負之判斷不生影響，爰不予逐一論酌。
戊、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第85條第2項、第79條、第78條。
中 華 民 國 114 年 12 月 29 日
民事第三庭 法 官 王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
書記官 黃昱程