臺灣臺中地方法院民事判決 109年度重訴字第94號原 告 林嘉洲訴訟代理人 李國豪律師被 告 陳松林
林萬勝陳彥銘吳佳容共 同訴訟代理人 羅宗賢律師上列當事人間請求確認本票債權不存在等事件，本院於民國110年3月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告陳彥銘、吳佳容所持如附表一所示本票之本票債權不存在。
二、確認原告與被告陳松林、林萬勝間就坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地，以大里地政事務所普登字第024240號設定擔保金額新臺幣600萬元之普通抵押權及該普通抵押權所擔保之債權不存在。
三、被告陳松林、林萬勝應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決予以除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。經查：
一、被告陳彥銘、吳佳容持原告簽發如附表一所示之本票2紙（下稱系爭本票2紙）聲請強制執行，經本院以106年度司票字1599號、第1600號裁定准予強制執行，惟兩造間就系爭本票2紙之原因關係是否存在有所爭執，足見該本票之債權債務法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告陳彥銘、吳佳容之確認判決予以除去，是原告訴之聲明第1項有即受確認判決之法律上利益。
二、被告陳松林、林萬勝於107年5月間就附表二編號1號土地（下稱系爭土地）聲請拍賣抵押物，經本院於107年5月2日以107年度司拍字第182號裁定准予拍賣抵押物，惟兩造間就該抵押權及其擔保債權是否存在容有爭執，足見該抵押權及擔保債權之法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對被告陳松林、林萬勝之確認判決予以除去，是原告訴之聲明第2項亦有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）原告於民國106年初因積欠銀行卡債屢遭催討，名下如附表二所示之不動產4筆（以下合稱附表二不動產）有遭拍賣之風險，遂找上被告陳松林成立之債務整合公司，被告陳松林號稱能夠協助原告處理債務問題，但原告必須將附表二不動產出賣給被告陳松林。經原告告知積欠銀行卡債新臺幣（下同）32萬元後，被告陳松林乃向原告訛稱因需代墊土地增值稅135萬元、房屋稅、地價稅等稅款、未辦繼承登記之罰鍰及銀行債務32萬元，故被告陳松林代墊上開款項後，僅能以120萬元之買賣價金向原告購買附表二不動產，原告遂於106年2月20日與被告陳松林簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），由被告陳松林向原告購買系爭土地及附表二編號3、4號建物（以下分稱系爭45建號建物、系爭48建號建物，合稱系爭45、48建號建物）之公同共有權利。此外，被告陳松林復稱附表二不動產目前仍為公同共有關係，需辦理遺產分割，因擔心銀行對之聲請強制執行，故須辦理預告登記及設定抵押權以阻擋銀行實施強制執行，故進一步要求原告配合將附表二不動產簽訂借名登記契約，再以消費借貸名義將系爭土地設定普通抵押權給被告陳松林、林萬勝，私下約定實借為0元。原告遂於106年3月6日與被告陳松林、林萬勝簽訂買賣附借名登記契約（下稱系爭買賣附借名登記契約），由被告陳松林、林萬勝向原告購買系爭土地及附表二編號2、3、4不動產之公同共有權利，原告並於同日簽發系爭本票2紙交付被告陳松林收執，再於106年3月9日以系爭土地為抵押物，設定擔保債權總額600萬元之普通抵押權給被告陳松林、林萬勝，債權比例各1/2（下稱系爭抵押權）。
（二）其後，被告陳松林另要求原告前往第二信用合作社開立金融帳戶（下稱二信帳戶），將該二信帳戶之存摺、印章交由被告陳松林保管，以便製作資金流向，並要求原告同時簽發系爭本票2紙給被告陳松林。原告為迅速解決債務問題，不疑有他，遂配合被告陳松林辦理上開事務。被告陳松林辦妥系爭抵押權設定登記及預告登記後，便藉口上開二信帳戶之戶名為原告，須提供身分證核對，故須由原告陪同被告陳松林前往第二信用合作社配合將該帳戶內之款項領出。原告不疑有他，第一次先陪同被告陳松林前往第二信用合作社大智分行領出300萬元現金交給被告陳松林，當時被告陳松林竟要求原告將該300萬元現金拿在手上並對之拍照，被告陳松林乃將該300萬元現金及二信帳戶存摺、印章取走繼續保管。嗣後，被告陳松林再次要求原告前往同處領款，該次領出600萬元現金後，被告陳松林再次要求對原告拍照，然原告認為該筆現金非其所有，並無義務配合拍照，被告陳松林因而作罷，但將該600萬元現金及二信帳戶存摺、印章留在身上繼續保管。
（三）詎料，被告為遂行詐欺犯行，乃先於106年3月間推由被告陳彥銘、吳佳容持系爭本票2紙向本院聲請本票裁定，再於107年5月間就系爭土地向本院聲請裁定拍賣抵押物。爾後，原告委託代書查詢附表二不動產之土地增值稅是否已繳納，查詢結果為未繳納，且土地增值稅金額亦不至超過22萬4335元，另外107年度房屋稅及108年度地價稅經查亦均未繳納，原告發覺受騙後，遂於108年11月18日寄發存證信函給被告陳松林，催告其於文到後3日內繳納土地增值稅135萬元，否則解除及撤銷系爭買賣契約，茲被告陳松林逾期仍未繳納，爰以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示。本件系爭本票2紙之原因關係並不存在，而原告與被告陳彥銘、吳佳容間為直接前後手之關係，是原告得以此抗辯對抗被告陳彥銘、吳佳容，爰起訴請求確認系爭本票2紙所示之本票債權不存在。另系爭抵押權為通謀虛偽意思表示，且實際交付之借款為0元，堪認系爭抵押權暨其所擔保之債權均不存在，爰起訴請求確認系爭抵押權暨其擔保債權不存在，並依民法第767條第1項中段規定請求被告陳松林、林萬勝將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，為此提起本件訴訟等語。
（四）並聲明：如主文所示。
二、被告則以：
（一）兩造簽訂系爭買賣契約時，被告陳松林發現原告尚未就系爭土地辦理父親林以春之遺囑登記，亦未就母親林陳玉秀所遺之系爭45、48建號建物辦理遺產分割，倘若原告欲出售上開土地及建物給被告陳松林，原告須先辦理遺囑登記、遺產分割並繳納相關稅賦，另須清償積欠銀行之債務，否則將遭銀行查封扣押而致無法辦理移轉登記。因此被告陳松林乃邀集被告林萬勝、陳彥銘、吳佳容共同集資，而於106年2月20日推由被告陳松林與原告簽訂系爭買賣契約，並於系爭買賣契約第2條將買賣價金約定為「扣除賣方土增稅計約壹佰參拾伍萬元整、房屋稅、地價稅等欠稅，及未辦繼承登記之罰款、台新銀行債務欠款新台幣三十二萬左右；保證賣方實拿壹佰貳拾萬元整」。另因原告尚有上開土地增值稅、房屋稅、地價稅、繼承登記費用、銀行債務等款項未繳納，被告陳松林於辦理買賣登記之過程中必須先為原告代墊之，被告陳松林為確保系爭買賣契約之順利履行，因而再於106年3月6日偕同被告林萬勝與原告簽訂系爭買賣附借名登記契約，並辦理公證。
（二）其後，被告陳松林、林萬勝為原告陸續代墊之款項如下：
1、被告陳松林為原告承擔銀行債務32萬7715元，被告陳松林清償11萬5641元後，銀行免除被告陳松林所承擔之其餘債務，故被告陳松林對原告有一筆32萬7715元之債權存在。2、被告陳松林、林萬勝為原告就附表二不動產辦理繼承登記，支出代辦費及代繳規費合計6萬9300元。3、為整合附表二不動產以順利履行系爭買賣契約，原告於106年4月14日提起本院106年度重家訴字第38號遺產分割訴訟（下稱另案遺產分割訴訟），被告陳松林為原告代繳裁判費2萬6344元、律師費5萬元、鑑定費4萬5000元，訴訟費用合計12萬1344元。4、被告陳松林將被告共同集資之款項，分別於附表三所示之時間將附表三所示之金額匯入原告之二信帳戶，合計702萬0500元，並由原告於附表三所示之時間親自提領現金702萬元後擅自取走。5、原告提起另案遺產分割訴訟，經第一審判決系爭45建號建物由原告單獨取得並找補其他繼承人後，原告竟於107年10月17日與其他繼承人就系爭45、48建號建物簽訂不分割協議，並於第二審審理中撤回該案第一審判決附表一部分之訴（包含系爭45、48建號建物），復於108年2月12日在第二審調解成立（調解成立範圍不含系爭45、48建號建物），以藉此阻撓系爭買賣契約之履行，堪認原告有遲延履約之情，依系爭買賣契約第8條第3項約定原告應負遲延罰金之責任。6、依系爭買賣契約備註第9點之約定，系爭45、48建號建物之租金自106年11月起改由買方即被告陳松林收取，因原告違約迄今，故截至109年2月底，被告陳松林共無法收取28個月之租金合計44萬8000元。綜合以上第1點至第6點，原告應給付被告陳松林共計789萬6859元，並加計系爭買賣契約第8條第3項所定之遲延罰金。由此以觀，系爭買賣契約並非單純之不動產買賣，尚包含被告為原告處理罰鍰、稅款、欠款及提供資金作為分割遺產訴訟之補償金等等，並以之抵付部分買賣價金，故其屬包含借貸法律關係之復合契約。
（三）原告於106年3月6日簽發之系爭本票2紙，主要在擔保被告陳松林為原告所墊付之各種費用及所給付之買賣價金，暨辦理不動產移轉登記至被告陳松林名下之過程中所衍生之代墊款、補償金等費用，或原告違約時所應償還之價款；原告於106年3月9日設定登記之系爭抵押權，亦在擔保被告為原告依約代繳之稅款、給付完成之買賣價金，及擔保系爭買賣契約完成履約，暨債務不履行所生之賠償。茲被告既已為原告代墊合計789萬6859元之款項，而原告復尚未將附表二不動產移轉登記於被告陳松林、林萬勝，堪認系爭本票2紙及系爭抵押權所擔保之債權均仍存在。
（四）另案遺產分割訴訟經第一審判決系爭45建號建物由原告單獨取得並找補其他繼承人後，原告竟於107年10月17日與其他繼承人就系爭45、48建號建物簽訂不分割協議，並於第二審審理中撤回該案第一審判決附表一部分之訴（包含系爭45、48建號建物），復於108年2月12日在第二審調解成立（調解成立範圍不含系爭45、48建號建物），以藉此阻撓系爭買賣契約之履行，堪認原告已違約，茲原告迄今仍無法履行移轉系爭45、48建號建物之義務，被告陳松林當無代繳土地增值稅135萬元之理，爰提出同時履行抗辯，況原告於附表三所示之時間將702萬元現金領出後，並未交給被告陳松林以供繳納約定之稅款，故被告陳松林無從繳納土地增值稅，且原告已與其他繼承人就系爭45建號建物簽訂不分割協議，致無法履行該建物之移轉，則被告陳松林有權拒絕原告單獨移轉坐落基地即系爭土地。茲被告陳松林均有依約履行系爭買賣契約約定之事項，堪認原告對被告陳松林並無任何抗辯事由，況被告陳松林其後已將面額600萬元之本票轉交被告陳彥銘、將面額300萬元之本票轉交被告吳佳容，足認原告與被告陳彥銘、吳佳容間並非直接前後手之關係，故縱使原告與被告陳松林間之原因關係存有瑕疵，原告亦不得以該抗辯對抗被告陳彥銘、吳佳容等語，資為抗辯。
（五）並聲明：原告之訴駁回。
三、本件經兩造整理並簡化爭點，其結果如下（見本院卷第259至261頁，本院為配合本判決書之製作，於不變更要旨之前提下，修正部分文字敘述方式）：
【不爭執事項】
（一）系爭45建號建物（坐落系爭土地上）、系爭48建號建物（坐落同段736地號土地上）自99年4月16日起即以「繼承」為原因登記為原告與訴外人林美月、林素英、林素琴、林素鳳公同共有，現仍為上開5人公同共有。（本院卷第205至215頁）
（二）原告與被告陳松林於106年2月20日簽立系爭買賣契約，約定買賣標的為：系爭土地（權利範圍全部）及原告就系爭
45、48建號建物之公同共有權利；買賣價金則約定為「扣除賣方土增稅計約壹佰參拾伍萬元整、房屋稅、地價稅等欠稅，及未辦繼承登記之罰款、台新銀行債務欠款新台幣三十二萬左右；保證賣方實拿壹佰貳拾萬元整」。（中簡卷第37至48頁）
（三）原告與被告陳松林、林萬勝於106年3月6日簽立系爭買賣附借名登記契約，約定之買賣標的為：系爭土地全部及原告就同段738地號土地、系爭45、48建號建物之公同共有權利。（本院卷第53至60頁）
（四）原告於106年3月6日簽發系爭本票2紙交付被告陳松林，其後被告陳松林將面額600萬元之本票轉交被告陳彥銘、將面額300萬元之本票轉交被告吳佳容。
（五）系爭土地於106年3月9日以「遺囑繼承」為原因，移轉登記為原告所有（中簡卷第51頁），並於同日設定登記擔保債權額600萬元之系爭抵押權給被告陳松林、林萬勝，登記之擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權人於民國106年2月20日成立之借款債務」。
（六）原告已受領系爭買賣契約之買賣價金至少有120萬元（但超過120萬元部分兩造有爭執）。
（七）原告之二信帳戶中，106年3月6日有500元匯入、106年3月9日有300萬元匯入、106年3月21日有102萬元匯入，106年4月12日有150萬元、150萬元匯入，匯入金額共為702萬0500元；106年3月9日有300萬元領出、106年3月21日有102萬元領出、106年4月12日有300萬元領出，領出金額共為702萬元（如附表三所示），均為原告親自領出，領出當下被告陳松林均有在場（但兩造對於領出後款項由何人取走有爭執）。
（八）被告陳彥銘、吳佳容於106年3月間持系爭本票2紙聲請本票裁定，經本院於106年3月15日以106年度司票字第1599號、第1600號裁定准予強制執行。
（九）原告於106年4月14日提起另案遺產分割訴訟（本院106年度重家訴字第38號），分割標的包含系爭45、48建號建物。
（十）被告陳松林、林萬勝於107年5月間就系爭土地聲請拍賣抵押物，經本院於107年5月2日以107年度司拍字第182號裁定准予拍賣抵押物。
（十一）原告於107年10月17日與其他繼承人就系爭45、48建號建物簽訂不分割協議（本院卷第125頁）。
（十二）原告於107年12月28日在另案遺產分割訴訟第二審審理中具狀撤回該案第一審判決附表一部分之訴，其範圍包含系爭45、48建號建物。
（十三）另案遺產分割訴訟於108年2月12日在第二審調解成立，其成立範圍不含系爭45、48建號建物。
（十四）原告認為被告陳松林並未依約代繳土地增值稅135萬元，故於108年11月18日寄發存證信函定期催告履行，否則解除契約（中簡卷第71頁）。
（十五）被告陳松林認為原告並未依約就系爭45、48建號建物辦理所有權移轉登記，故於108年11月25日寄發存證信函定期催告履行。
【爭執事項】
（一）原告請求確認系爭本票2紙所示之本票債權不存在，有無理由？
（二）原告請求確認系爭抵押權暨其擔保之債權不存在，並請求被告陳松林、林萬勝塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
四、得心證之理由
（一）原告請求確認系爭本票2紙所示之本票債權不存在，有無理由？
1、按本票屬無因證券，票據債務人固不得以自己與發票人或執票人前手間所存在之抗辯事由，對抗執票人，惟尚非不得以自己與執票人間所存之抗辯事由對抗執票人，此觀票據法第13條本文之反面解釋自明。經查，系爭本票2紙係由原告簽發並交付被告陳松林，再由被告陳松林將面額600萬元之本票轉交被告陳彥銘、將面額300萬元之本票轉交被告吳佳容，為兩造所不爭執（見不爭執事項（四））。又原告簽發系爭本票2紙之緣由，業經原告與被告陳松林、林萬勝於系爭買賣附借名登記契約第7條約明「本票債權之認定：賣方同意簽署面額600萬元交買方收執，原因說明如下：1、配合支付款程序、繳納稅費、罰鍰產生債權，買方因需整合建物所有權，期間擔保已給付之買賣價款。賣方同意簽署面額300萬元交買方收執，原因說明如下：1、買方經整合協商或判決完成，○○里區○○段45建號，其他公同共有人所有之潛在持分補償完畢得為登記，依法仍登記於出名者即買方名下時，為擔保所有權之真正。2、買方經整合協商完成，○○里區○○段45建號，依法仍登記於出名者即買方名下，而賣方不願意配合移轉或辦理信託登記時，為擔保所有權之真正。3、如於執行程序中受其他債權人追償影響整合程序，而須由買方代為繳納費用時，依照實際代付金額，該本票對賣方即發生債權，惟實際欠款金額，可另依照雙方約定認定。4、協商整合程序中，其他債權人執行拍賣、假扣押、假處分等法律請求行為，借名人即買方，因而代為繳費用時」（見本院卷第57─58頁）。次查，因被告陳彥銘、吳佳容亦屬系爭買賣契約中共同集資之出資人，被告陳松林將系爭本票2紙分別交付被告陳彥銘、吳佳容係為擔保其等就買賣之擔保，而被告陳松林不自己保留系爭本票2紙，係因自己已有抵押權等情，業據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第225─226頁）。由此可見，系爭本票2紙之原因關係即為系爭買賣契約，而被告陳松林於系爭買賣契約中、被告陳松林及林萬勝於系爭買賣附借名登記契約中固為簽約之名義當事人，然被告陳彥銘、吳佳容與被告陳松林、林萬勝間實質上為共同集資之關係，因此系爭本票2紙之原因關係亦直接存在於原告與被告陳彥銘、吳佳容之間。再衡諸被告陳松林分別將系爭本票2紙交付給被告陳彥銘、吳佳容時，其等之間並無任何法律關係存在，可知被告陳松林所為之票據交付僅屬單純「轉交」，並非另一獨立之票據行為。綜觀上情，堪認就系爭本票2紙而言，原告與被告陳彥銘、吳佳容間乃直接前後手之關係，故被告辯稱原告與被告陳彥銘、吳佳容間並非直接前後手云云，委無可採。是以，原告得以系爭買賣契約所存之抗辯事由對抗被告陳彥銘、吳佳容，洵堪認定。
2、次按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。經查，被告陳松林依系爭買賣契約備註第1段及系爭買賣附借名登記契約第2條之約定，應為原告代繳土地增值稅135萬元以抵充部分買賣價金，然被告陳松林迄今仍未代繳等情，為被告所不爭執，足認被告陳松林已有給付遲延之情事。其後，原告於108年11月18日寄發存證信函對被告陳松林定期催告履行，否則解除契約，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項（十四）），被告陳松林逾期迄本件起訴前仍未代繳上開土地增值稅，自應負給付遲延之責任，則原告以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭買賣契約之意思表示，自屬於法有據。而被告陳松林已於108年12月16日收受本件起訴狀繕本（見中簡卷第83頁送達證書），堪認系爭買賣契約業經原告於108年12月16日合法解除。
3、被告雖辯稱另案遺產分割訴訟經第一審判決系爭45建號建物由原告單獨取得並找補其他繼承人後，原告竟於107年10月17日與其他繼承人就系爭45、48建號建物簽訂不分割協議，並於第二審審理中撤回該案第一審判決附表一部分之訴（包含系爭45、48建號建物），復於108年2月12日在第二審調解成立（調解成立範圍不含系爭45、48建號建物），以藉此阻撓系爭買賣契約之履行，堪認原告已違約，茲原告迄今仍無法履行移轉系爭45、48建號建物之義務，被告陳松林當無代繳土地增值稅135萬元之理，爰提出同時履行抗辯云云。惟按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。由此觀之，在雙務契約中，如一方當事人自己負有先為給付之義務者，即無主張同時履行抗辯之餘地。查系爭買賣附借名登記契約第2條約定「大里中興路不動產標示，內容方式約定付款如下：1、買方同意完成本筆買賣交易前，應替賣方繳納稅費及罰鍰（如土增稅約135萬元整、房屋稅、地價稅等欠稅及未辦理繼承登記之罰鍰、台新銀行債務欠款32萬元左右、中間介紹人費用、處理時間之增加稅額），始得繼續進行買賣標的交易」（見本院卷第55頁），堪認被告陳松林應先履行代繳土地增值稅135萬元之義務，系爭買賣契約始能繼續進行。準此，被告陳松林於系爭買賣契約經原告合法解除前，既未履行其先代繳土地增值稅135萬元之義務，則被告陳松林對於原告移轉不動產所有權之義務，殊無主張同時履行抗辯之餘地。被告又辯稱原告已與其他繼承人就系爭45建號建物簽訂不分割協議，致無法履行該建物之移轉，則被告陳松林有權拒絕原告單獨移轉坐落基地即系爭土地云云。惟查，被告陳松林本身負有先代繳土地增值稅之義務，系爭買賣契約於被告陳松林履行該義務前無從繼續進行，已如前述，故被告陳松林不得以原告事後之違約行為解免自己依約應先履行之義務。被告另辯稱原告於附表三所示之時間將702萬元現金領出後，並未交給被告陳松林以供繳納約定之稅款，故被告陳松林無從繳納土地增值稅云云，惟此部分辯詞經核並無可採（論斷詳如下述）。
4、基上，系爭買賣契約已經原告合法解除而失其存在，而原告與被告陳彥銘、吳佳容間為系爭本票2紙之直接前後手，則原告得以該原因關係之抗辯事由對抗被告陳彥銘、吳佳容，進而主張系爭本票2紙所示之本票債權不存在。
（二）原告請求確認系爭抵押權暨其擔保之債權不存在，並請求被告陳松林、林萬勝塗銷系爭抵押權之設定登記，有無理由？
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實（最高法院107年度台上字第2193號判決意旨參照）。又倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件被告辯稱系爭抵押權所擔保之600萬元債權存在，此為原告所否認，故依上揭舉證責任分配法則，該事實應由被告負舉證責任。
2、經查，系爭抵押權所登記之抵押權人為被告陳松林、林萬勝，登記之擔保債權種類及範圍為「債務人對抵押權人於民國106年2月20日成立之借款債務」，乃屬兩造不爭執之事實（見不爭執事項（五））。參諸民法第758條第1項規定，抵押權所擔保之債權應以登記內容為準，則被告陳松林、林萬勝自應舉證證明其等與原告間於106年2月20日有成立消費借貸契約及有交付借款之事實。至於被告陳松林、林萬勝與原告間縱有一併約定其他事項作為擔保範圍，因未經登記而不生效力，故本院毋庸審酌。關於系爭抵押權之擔保債權，被告固辯稱：被告陳松林有為原告承擔銀行債務32萬7715元；被告陳松林、林萬勝有為原告就附表二不動產辦理繼承登記而支出代辦費及代繳規費合計6萬9300元；被告陳松林於另案遺產分割訴訟中有為原告代繳訴訟費用合計12萬1344元；原告迄今無法就系爭45、48建號建物辦理移轉登記，有遲延履約之情，依系爭買賣契約第8條第3項約定，原告應負遲延罰金之責任；依系爭買賣契約備註第9點之約定，系爭45、48建號建物之租金自106年11月起改由買方即被告陳松林收取，因原告違約迄今，故截至109年2月底，被告陳松林共無法收取28個月之租金合計44萬8000元，加計被告陳松林匯入二信帳戶而由原告取走之702萬元現金後，共計789萬6859元云云。惟查，系爭買賣契約所約定之買賣價金為「扣除賣方土增稅計約壹佰參拾伍萬元整、房屋稅、地價稅等欠稅，及未辦繼承登記之罰款、台新銀行債務欠款新台幣三十二萬左右；保證賣方實拿壹佰貳拾萬元整」（見不爭執事項（二）），另系爭買賣附借名登記契約第2條第2項亦為相同之約定（見本院卷第55頁），並佐以系爭買賣附借名登記契約第3條第5項及第6條均將買賣契約衍生之各種補償款、稅費、其他費用約定為由買方即被告負擔，可知被告陳松林為原告代繳之銀行債務、代辦費及規費、訴訟費用等費用，均係用以抵充被告陳松林本應給付之部分買賣價金，故上開代墊費用應由被告陳松林自行負擔甚明。至於被告所舉之遲延罰金及租金損害，性質上則屬原告應負之損害賠償責任。準此，被告所舉之上開種種款項，或為被告陳松林、林萬勝依系爭買賣契約、系爭買賣附借名登記契約應負擔之代墊款項（用以抵充本應給付之部分買賣價金），或為原告應負之損害賠償責任，均非原告所負之「借款債務」，故被告所辯之上開種種款項縱使確實存在，亦絕非系爭抵押權所擔保之債權債務關係。
3、次查，原告於附表三所示之時間從二信帳戶領出702萬元現金，領出當下被告陳松林均有在場，為兩造不爭執之事實（見不爭執事項（七）），然兩造對於款項領出後究竟由何人取走則有爭執，故此部分由本院論斷如下：觀諸系爭買賣契約備註第4點約定原告前往銀行辦理開戶後，印章及存摺均由買方即被告陳松林保管繳納各式稅費及費用等（見中簡卷第49頁），而系爭買賣附借名登記契約第1條第E款更約定「賣方應至台中二信銀行大智分社辦理新開戶，惟銀行印章及存摺本，暫交由買方保管，買方先將稅費款項匯入後，由賣方領出交由乙方（按：即被告陳松林），至相關單位繳納各式稅費及費用等」（見本院卷第55頁），可見原告開立二信帳戶後，存摺、印章依約均係交由被告陳松林保管，且被告陳松林將款項匯入二信帳戶後，原告將之領出時依約必須交給被告陳松林，由被告陳松林至相關單位繳納各式費用；再參之系爭買賣契約第2條約定被告陳松林實際應給付原告之買賣價金僅為120萬元，衡情被告陳松林絕無任由原告逕行取走702萬元現金之理。綜合勾稽上情，足認原告主張被告陳松林將702萬元0500元匯入二信帳戶之目的在製作資金流向，而原告於附表三所示之時間從二信帳戶將702萬元現金領出後，該現金均由在場之被告陳松林取走等節，與上揭契約約定內容相符，故較為可信。由此觀之，原告實際上並未取得該702萬元現金甚明。又因本院已依上開事證而採信原告主張之事實，故原告另聲請本院函調被告陳松林、訴外人林美志於各大金融機構所設金融帳戶自106年3月1日起至106年4月30日止之交易明細，以證明被告陳松林取走702萬元現金後，旋即將之存入上開帳戶等情，核無調查必要，併此敘明。
4、基上，被告無法舉證證明原告與被告陳松林、林萬勝間於106年2月20日有成立任何消費借貸契約及有交付借款之事實，故被告辯稱系爭抵押權所擔保之債權存在云云，難以採信。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。本件系爭抵押權之擔保債權不存在，業經本院認定如前，是依抵押權之從屬性，系爭抵押權即失所附麗。惟既然仍有抵押權登記之外觀存在，自屬妨害原告對於系爭土地之所有權，是原告以所有權人之身分，請求被告陳松林、林萬勝塗銷系爭抵押權之設定登記，於法有據。
五、綜上所述，原告起訴請求確認系爭本票2紙所示之本票債權不存在、確認系爭抵押權暨其擔保之債權不存在，並請求被告陳松林、林萬勝將系爭抵押權之設定登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，爰不逐一論斷，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
民事第二庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 蔡嘉裕法 官 陳盈睿以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後廿日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 110 年 3 月 31 日
書記官 楊思賢【附表一：系爭本票2紙】
┌──┬───┬───────┬─────┬─────┬───┐│編號│發票人│發票日（民國）│ 票面金額 │ 票 號 │執票人││ │ │ │（新臺幣）│ │ │├──┼───┼───────┼─────┼─────┼───┤│ 1 │林嘉洲│ 106年3月6日 │ 600萬元 │WG0000000 │陳彥銘│├──┼───┼───────┼─────┼─────┼───┤│ 2 │林嘉洲│ 106年3月6日 │ 300萬元 │WG0000000 │吳佳容│└──┴───┴───────┴─────┴─────┴───┘【附表二：系爭買賣附借名登記契約之買賣標的】
┌──┬─────────────┬──────┬──────┐│編號│土地及建物坐落 │面積（平方公│權利範圍 ││ │ │尺） │ │├──┼─────────────┼──────┼──────┤│ 1 │臺中市○○區○○段○○○○號 │ 118.04 │1/1 │├──┼─────────────┼──────┼──────┤│ 2 │臺中市○○區○○段○○○○號 │ 115.74 │公同共有潛在││ │ │ │應有部分1/5 │├──┼─────────────┼──────┼──────┤│ 3 │臺中市○○區○○段○○○號 │ 183.9 │公同共有潛在││ │（門牌號碼：臺中市大里區 │ │應有部分1/5 ││ │中興路2段60號） │ │ │├──┼─────────────┼──────┼──────┤│ 4 │臺中市○○區○○段○○○號 │ 180.06 │公同共有潛在││ │（門牌號碼：臺中市大里區 │ │應有部分1/5 ││ │中興路2段62號） │ │ │└──┴─────────────┴──────┴──────┘【附表三：二信帳戶金流】┌───────┬────────┬────────┐│日期 │匯入 │領出 │├───────┼────────┼────────┤│106年3月6日 │500元 │ │├───────┼────────┼────────┤│106年3月9日 │300萬元 │300萬元 │├───────┼────────┼────────┤│106年3月21日 │102萬元 │102萬元 │├───────┼────────┼────────┤│106年4月12日 │150萬元、150萬元│300萬元 │├───────┼────────┼────────┤│總額 │702萬0500元 │702萬元 │└───────┴────────┴────────┘