臺灣臺中地方法院民事判決
110年度簡上字第136號上 訴 人 謝志明訴訟代理人 張益隆律師複 代理人 林怡芬律師被 上訴人 張麗芬訴訟代理人 魏光玄律師上列當事人間請求確認本票債權不存在事件，上訴人對於中華民國110年1月27日臺灣臺中地方法院臺中簡易庭109年度中簡字第2653號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國111年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之主張：
一、上訴人起訴主張：伊於民國107年1月15日就被上訴人所有位於臺中市○區○○段00○0000地號土地之住宅新建工程（下稱系爭工程），與被上訴人簽立張麗芬住宅新建工程合約書（下稱系爭工程合約），約定報酬新臺幣（下同）1600萬元，嗣兩造合意變更部分工程改由被上訴人自行發包，契約總價變更為1455萬5379元。自開工日起300個日曆天取得使用執照，按工程進度完成，依付款比例請領工程款，由被上訴人開立即期票或以現金支付。被上訴人須先給付預付款256萬元，因被上訴人擔心伊取得預付款後未予施作，遂要求伊簽發本票擔保，若依約開工施作，伊即可取回票據，雙方乃約定以一相近之整數額即250萬元為面額。因之伊乃簽發如附表所示之本票（下稱系爭本票）予被上訴人以擔保按期開工。嗣伊於107年2月29日按期開工，迄今已完成百分之90之工程進度，亦無任何違反系爭工程合約約定之情事，被上訴人自應返還系爭本票，退步言，若認為本票債權存在，依照已完成之工程進度，上訴人得請求被上訴人給付工程款1360萬元，扣除被上訴人已給付之工程款996萬元，尚積欠364萬元，上訴人則以此工程款主張抵銷，抵銷後系爭本票債權已不存在，然被上訴人竟持之聲請准予強制執行，經裁定准許在案（即本院109年度司票字第4379號）。爰依票據法第13條反面推論，提起本件訴訟。起訴聲明求為判決：確認被上訴人持有上訴人所簽發如附表所示之系爭本票對於上訴人票據債權不存在。
二、被上訴人則以：上訴人簽發系爭本票係為擔保系爭工程按期施工、施工瑕疵（瑕疵損害、瑕疵結果損害）等債務不履行之責任所生，被上訴人對於上訴人可得主張之瑕疵修補請求權、損害賠償及應返還予被上訴人工程款等一切本於系爭工程合約之權利。系爭工程自開工後，現遭臺中市政府都市發展局勒令停工，施工期間被上訴人已陸續給付上訴人工程款996萬元，然因上訴人違反系爭承攬工程契約之約定及溢領工程款，被上訴人現已對上訴人提起訴訟，現由鈞院另案審理中（109年度建字第133號，以下稱簡稱另案），本件上訴人之請求自無理由。
貳、原審審酌兩造攻擊及防禦後，為上訴人敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄，㈡確認被上訴人持有上訴人所簽發如附表所示之系爭本票對於上訴人票據債權不存在。被上訴人答辯聲明：駁回上訴。
參、得心證之理由：
一、查上訴人主張其於107年1月15日向被上訴人承攬系爭工程，承攬總價原為1600萬元，嗣兩造合意變更部分工程改由被上訴人自行發包，契約總價變更為1455萬5379元，並簽訂系爭工程合約。上訴人簽發如附表所示之系爭本票予被上訴人收執，被上訴人已支付上訴人系爭工程款996萬元。被上訴人於109年7月21日聲請本院109年度司票字第4379號本票裁定（下稱系爭本票裁定），嗣系爭本票裁定確定後，被上訴人執此為執行名義，對上訴人向臺灣屏東地方法院聲請109年度司執字第45421號強制執行程序等情，提出系爭工程合約書、系爭本票影本等為證，且經調閱本院109年司票字第4379號民事聲請卷宗，及有本院109年度中簡聲字第142號民事聲請卷宗在卷可稽，被上訴人對上情亦不爭執(見本審卷第202頁），可信為真。另被上訴人於109年9月24日就系爭工程對上訴人向本院提起109年度建字第133號返還工程款案件，於本院另案審理，亦經調閱上開卷宗核對無誤，可信屬實。
二、上訴人主張系爭本票僅擔保按時開工乙節，並非可採：㈠按本票係文義證券及無因證券，證券上權利義務悉依證券上
所載文義決定其效力，從而本票上權利，依本票文義而發生，與其基礎之原因各自獨立。又本票上權利之行使不以其原因關係存在為前提，故其原因關係不存在或無效時，執票人仍得依本票文義行使其權利，最高法院49年上字第334號裁判意旨參照。然票據既具無因性（外在無因性及內在無因性），則縱然於直接當事人間可為原因關係之抗辯，然已生舉證責任轉換之法律效果。此即依一般舉證原則債權人欲於訴訟上對債務人行使價金債權者，應就債權發生之要件負主張及舉證責任。然若債務人為清償價金債務而簽發支票於債權人時，因具有內在無因性，其原因從行為中抽離，不構成行為之內容，故主張法律行為發生法律效果者，無庸證明原因關係之存在。因而，執票人僅須證明票據行為係有效成立即得行使票據權利。反之，票據債務人應證明足以限制票據基礎關係所生之抗辯，且該抗辯主張之可能性，並未因票據之授受而被排除。此於非直接收受當事人間亦同。依此而論，票據債務人與執票人，固係收受本票之直接當事人，然債務人雖可以與債權人間之原因關係為抗辯【包括權利障礙、權利消滅、權利除排（如一時之抗辯權即同時履行抗辯權及永久（滅卻）抗辯權）等】，然基於上開票據內在無因性而生之舉證責任倒置及主張對己有利之事實者負有舉證責任之原則，票據債務人就其所主張之原因關係抗辯之事實，負有舉證之責（最高法院64年台上字第1540號判例要旨參照）。是本件上訴人主張系爭本票係因擔保系爭工程如期施工而簽發，系爭工程既已如期開工，被上訴人即應返還系爭本票等語，惟為被上訴人所否認，上訴人自應就其所主張系爭本票係擔保按時開工乙節之有利事實負舉證責任。
㈡經查，上訴人主張系爭工程合約約定第一期款預付256萬元，
作為系爭契約之定金及準備費用，使上訴人得先用於採購物料、工料、雇用工人之工資相關防止未來物價波動之預付款項，且初期工程之「BF基礎結構」160萬元與「1F結構」96萬元，總和所需費用為256萬元，故兩造預付款256萬元即相當於被上訴人預先融資使上訴人能夠有足夠資金進場進行基礎結構工程等語，惟查，依照兩造契約各期款簽收欄位，係分別列有預付款256萬元、BF基礎結構160萬元、1F結構96萬元、2F結構96萬元、3F結構96萬元、4F結構96萬元、屋突結構96萬元、拆架96萬元、使照96萬元、二次開工96萬元；二次結構完成96萬元、室內裝修隔間完成80萬元；室內裝修粉刷完成80萬元；室內裝修磁磚完成80萬元，交屋80萬元等語（見原審卷第42頁），足見預付款、BF基礎結構及1F結構分屬不同階段之付款期程，預付款故名思義乃施工前先行預付之款項，而BF基礎結構160萬元及1F結構96萬元依上開簽約欄位所示，亦屬完成該等工程始應給付之款項，此等工程顯然需於開工之後始需完成前二期之工項，縱使預付款單項金額，及BF基礎結構及1F結構二期完工款項總額，均為256萬元，與系爭本票支票金額相近，亦難解釋系爭本票僅係擔保上訴人按時開工之用。
㈢況查，上訴人亦自陳除契約第23條之保固約定外，整份合約
內容並無任何有關保證、保固或履約擔保之約定（見本院卷第29頁至30頁），然此亦難解釋系爭本票僅係擔保上訴人按時開工之用。
㈣又查，依系爭工程合約之約定，被上訴人依約應先預付256萬
元予上訴人，被上訴人固然需承擔上訴人不施工直接捲款潛逃之風險，固有簽發本票以擔保上訴人確實按時施工之需求及動機無誤，然契約繼續進行後，上訴人承攬施工，是否確實按照雙方約定本旨施工？其施作工程品質是否有瑕疵？更攸關被上訴人委請上訴人承攬工作物之目的是否能完成，此時，簽發系爭本票用以擔保上訴人之施工是否依約履行其需求同時存在，上訴人就系爭本票僅止於擔保按時開工，而不及其他部分乙節，除與一般社會常情不符，上訴人復未能提出其他更為有利之證據，其此部分之主張自難採信。
三、系爭本票履約擔保之債權金額尚超過系爭本票票面金額250萬元：
㈠被上訴人業於109年5月12日依民法第511條規定終止系爭工程合約：
⒈被上訴人雖於另案主張其係依類推適用民法第227條、第254至256條規定終止系爭承攬契約，然查：
⑴繼續性契約若於中途當事人之一方發生債務不履行情事，致
契約關係之信賴性已失，或已難期契約目的之完成，民法雖無債權人得終止契約之明文規定，亦應得類推適用同法第227條及第254條至第256條規定，許其終止將來之契約關係(最高法院109年度台上字第2793號判決意旨參照)。是若欲類推適用上揭法條終止承攬契約，亦應符合定相當期限催告履行，而債務人未履行之要件。
⑵被上訴人於109年3月25日通知上訴人：兩造於107年1月15日
簽訂系爭工程合約，約明系爭工程應於開工日期起300個日曆天取得使用執照，惟至109年3月24日，系爭工程仍未能符合驗收標準，經多次催告仍未獲改善，故以此函催上訴人依約履行協定之義務，並於109年3月31日前完成工程驗收等內容，上訴人於同年月26日收受；另被上訴人於同年5月11日表示因上訴人收受上開催告後，仍未依履約期限完成系爭工程，已遲延承攬義務之履行，故以本存證信函為終止系爭承攬契約之意思表示，上訴人於同年月12日收受等節，為兩造所不爭執(見另案卷三第16頁)，可見被上訴人係以上訴人遲延取得使用執照為由，主張上訴人陷於給付遲延。
⑶系爭工程合約第7條第1、2項約定：開工日期乃被上訴人通知
日起15天內為開工日期，自開工日期起300個日曆天取得使用執照(若遇春節等民俗假日或豪雨天無法施工，得不計日曆天順延工期)之內容(見另案卷一第135頁)，上訴人應於開工後300個日曆天內完成工作。參諸系爭工程之開工日為107年2月26日，嗣於108年8月14日取得使用執照，共經歷535個日曆天一節，為兩造所不爭執(見另案卷三第16頁)，且上訴人確實未依約於300個日曆天內取得使用執照，應有遲延給付之情形，然被上訴人於109年3月25日寄發存證信函予上訴人時，上訴人已依約取得使用執照，故被上訴人為催告意思表示時，上訴人業完成取得使用執照之契約義務，已非陷於遲延之狀態，自無從以之作為給付遲延之事由。
⑷被上訴人另主張其多次催告上訴人履行施作義務及修補瑕疵
，惟上訴人拒絕履行，而得依上開109年3月25日存證信函作為催告之意思表示等語。然審諸其所提兩造LINE對話紀錄(見另案卷一第505至531頁)，僅可見被上訴人要求上訴人提供完成時間表、工程進度表，再繼續進行二次工程，並詢問上訴人何時可提供上開資料並開工，且兩造就二次工程係約定另行協議訂定工期，卻尚未協議(見另案卷一第135、417、419、447頁)，則依上開對話紀錄，實難認上訴人除取得使用執照外，尚有何陷於遲延或不完全給付之情形。況被上訴人上開日期所為之催告，僅泛指上訴人應履行施作義務並修補瑕疵，上訴人除違反取得使用執照之期間外，尚有何施作義務違反兩造約定期限、系爭工程有何瑕疵應由上訴人修補，均未見被上訴人具體敘明內容，其意思表示內容並非特定，自無從發生催告之法律效果，被上訴人既未催告上訴人履行，自無法以之作為終止系爭承攬契約之事由。
⒉被上訴人復主張依系爭契約第24條第2項約定終止系爭工程合約，惟查：
⑴上訴人違背契約或發生變故，經被上訴人查證屬實並確認上
訴人已無法履行契約責任時，被上訴人得正式函告上訴人終止或解除契約，上訴人立即停工，負責遣散員工，並將到場材料機具設備等交被上訴人全權使用，此觀系爭工程合約第24條第2項即明。是被上訴人應證明上訴人違反契約，且經被上訴人確認無法履行契約責任時，方得對上訴人為終止契約之意思表示。
⑵如前所述，除上訴人遲延取得使用執照然已於108年8月14日
補正外，被上訴人所提事證，尚無從證明上訴人於其通知終止系爭工程合約時，有何具體違反契約約定，或系爭工程有何具體瑕疵，經被上訴人催告後仍不補正之情形，即與前揭約定之上訴人已無法履行契約責任之要件未符，被上訴人主張依系爭工程合約第24條第2項約定終止契約，尚欠所憑。
⑶被上訴人雖認上訴人為承攬人，對於施作系爭工程有一定專
業程度，故就施工瑕疵知之甚詳，上訴人不得抗辯被上訴人未通知具體瑕疵等語。然承攬如有瑕疵，應由定作人定相當期限請求承攬人修補；債務人如有不完全給付情形，債權人得準用給付遲延規定請求債務人補正，此觀民法第493條第1項、第227條第1項準用第229條規定自明，可見本即應由被上訴人負責主張瑕疵或不完全給付情形為何，再通知上訴人補正。況被上訴人雖謂非系爭工程之專業人士，然仍可就其認知部分指摘，至若兩造就系爭工程是否構成瑕疵認定標準不一，屬於上訴人是否負修補義務之層次，若定作人未具體指明瑕疵部分，承攬人即無從知悉定作人主張之瑕疵進而補正，故被上訴人上揭主張，並非可採。
⒊工作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因
契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。被上訴人於109年5月11日表示因上訴人收受其於同年3月25日催告後，仍未依履約期限完成系爭工程，已遲延承攬義務之履行，故以本存證信函為終止系爭工程合約之意思表示，上訴人亦於同年月12日收受一節，為兩造所不爭執(見另案卷三第16頁)，是系爭工程合約於被上訴人終止契約之意思表示到達上訴人之日，即同年月12日時即生終止之效果。
⒋上訴人雖辯稱被上訴人於109年5月11日存證信函並未主張民
法第511條規定終止契約，故應由被上訴人證明已依該條規定為終止之意思表示。然定作人既於工作未完成前，得隨時終止契約，定作人終止契約所附理由，縱非事實，對契約終止之效力亦無影響(最高法院93年度台上字第2599號判決意旨參照)。是被上訴人既已依上開存證信函對上訴人為終止之意思表示，並已到達上訴人，即得發生任意終止之效果，縱其所附依據並非民法第511條，亦不影響其行使法定終止權之效力。
㈡上訴人施作系爭工程之價值為786萬3410元，被上訴人溢付工
程款價額為209萬6590元，得依民法第179條規定，請求上訴人如數返還，其餘部分，並非有憑。
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。次按定作人固得於工作未完成前隨時終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，此觀民法第511條但書規定即明。又定作人於契約終止前如已超付承攬人完成工作所得受領之報酬，於契約終止後，承攬人就該超額報酬受有利益之原因即失其存在，定作人自非不得依不當得利規定請求返還(最高法院104年度台上字第712號判決意旨參照)。
⒉兩造既於109年5月12日終止系爭工程契約，又均陳明於109年
4月1日經臺中市政府都市發展局(下稱臺中市都發局)勒令停工後，即無進行系爭工程(見另案卷一第442頁)，可見系爭工程自遭主管機關勒令停工後，至被上訴人為終止意思表示止，已未施作之其餘工項，上訴人施作之範圍應可認定。經兩造整理上訴人已施作未爭執工項之部分，均表述上訴人就建築工程部分已施作之價值為267萬6780元(見另案卷三第585至587、595頁)，故兩造未爭執上訴人已施作之工項價值，總計為267萬6780元。
⒊另經另案囑託臺中市建築師公會鑑定系爭工程中兩造爭執之
工項部分，上訴人有無施作？施作進度為何？已施作部分價值為若干？據其鑑定認為上訴人施作系爭工程之價值共為469萬1608元，有臺中市建築師公會111年3月10日中市建師(000-0000)鑑字第108號函及函附鑑定報告書可佐(見另案卷三第187頁及外放鑑定報告書)。另經鑑定機關指定之人尤文勝建築師到庭補充說明，系爭工程三樓樓高未足圖面高度320公分，上訴人因此減少施工費用1萬5390元(見另案卷三第399頁)，故上開鑑定施作價值，應再減少此部分費用，而為467萬6218元(計算式：0000000元-15390元=0000000元)。
⒋加計上開兩造不爭執施作部分，上訴人所施作之系爭工程價
值為735萬2998元(計算式：0000000元+0000000元=0000000元)。又系爭工程合約為總價承攬，上訴人所受領之報酬應尚包含其應得之利潤及相關保險費、管理費支出，依系爭工程合約所附估價單，上訴人工程管理費為94萬5000元(含利潤90萬元、勞工安全設備費2萬5000元、工程保險費2萬元)，因上訴人僅完成部分工項，則審酌上訴人確因系爭工程支出保險費、勞工安全設備費(見另案卷三第609至611頁)，故上開費用與上訴人預期所得利潤，均應以上訴人已施作之價值比例計算，方屬妥適。是此部分上訴人得請求之金額為51萬0412元【計算式：945000元X0000000元÷00000000元（即建築工程扣除兩造變更之工項後之工程款，加計機電工程部分工程款之總價)=510412元，元以下四捨五入】。是以，被上訴人既依系爭工程合約約定給付之工程款為996萬元，而上訴人依其已完成部分可得工程款為786萬3410元(計算式：
0000000元+510412元=0000000元)，則被上訴人溢付工程款209萬6590元(計算式：0000000元-0000000元=0000000元)，其自得依民法第179條規定請求上訴人返還上開金額。
⒌被上訴人雖主張依其自送社團法人台灣住宅品質消費者保護
協會鑑定之結果(下稱住保會資料)，上訴人施作系爭工程之價值為509萬8680元，尚應扣除修補費用共26萬8860元等語。然查，所謂鑑定，係指具專業知識之第三人於訴訟中，依其專業知識陳述關於某事物、領域之特質，並進行判斷評析所得資訊，以供為證據之用。於訴訟中，應依民事訴訟法第二編第一章第三節第三目之規定為之，始為鑑定之證據方法，而具鑑定證據適格。上開住保會資料既未由兩造合意作為本件判斷系爭工程現有價值之證據契約，亦未經上訴人表示意見，自非所謂鑑定所得資料，且本件選任之鑑定機關依其專業知識，亦未同意住保會資料之認定，被上訴人復未舉證該資料2有何特別可信之情形，是此部分，尚無可採。
⒍至上訴人抗辯：系爭工程其拆除甲種圍籬數次，且施工長度
為66.6平方公尺，依契約單價應計價5萬2000元；又4000PSI預拌混凝土、中拉鋼筋SD28W部分，鑑定機關未計入擴柱擴樑增加之數量及工作筋、雜項工作物、施工合理損耗百分之5，應計價316萬4900元；泥水裝修工程部分，鑑定人採納上訴人未在場之住保會資料，且被上訴人已破壞停工現況，應以上訴人依實際施工進度核算之單價與數量，計價221萬8695元；門窗工程部分，上訴人施作完成時未有門窗崁縫不良情形，係被上訴人於上訴人退場後自行打除窗戶導致，不應扣除上開費用，應計價27萬1280元；二次及圍牆工程部分，鑑定報告估算數量過少，二次工程結構體已全部完成，應計價68萬5000元。鑑定報告認定實算價值，悖於系爭工程合約關於總價承攬之約定，並不公平；機電工程兩造不爭執之金額已有99萬3450元，故加計鑑定施作價值後，總施作價值為649萬3515元等語。惟查：
⑴依尤文勝建築師到庭鑑稱：甲種圍籬拆除裝設三次部分，所
以要計價3次的說法，在工程慣例上不成立，因為如果是要拆除多次，估價單會用「一式」表達，不會在合約簽立後，才再說次數問題等語(見另案卷三第401頁)。佐以系爭工程合約所附之估價單，甲種圍籬部分確實以公尺作為單位，數量為65公尺，單價為800元，總價為5萬2000元(見另案卷一第141頁)，核與上開建築師所述相符，可見兩造係以最終甲種圍籬長度為65公尺計價，則上訴人有何反覆拆除、因何緣故拆除數次，即應非考量範圍，是其所辯，尚乏其據。
⑵至於上訴人另主張4000PSI預拌混凝土、中拉鋼筋SD28W部分
，鑑定機關未計入擴柱擴樑增加之數量及工作筋、雜項工作物、施工合理損耗百分之5部分，惟查，鑑定報告以評估合約預拌混凝土數量及鋼筋數量超過一般合理之用量為437.26立方公尺及60.56噸，而與系爭工程合約估價單之數量為500立方公尺及63噸，尚有未合，但考量可能是製作估價單時計算錯誤或耗損係屬設定太高等因素造成，故認為酌減其價值分別為11萬2900元【即（500-437.26）X1800=112900元】、5萬8560元【即63-60.56）X24000=58560】即可（見另案卷外放鑑定報告第14頁），除其認定預拌混凝土及鋼筋使用量於系爭工程合約約定數量相近，而鑑定單位依照其專業判斷，計算出一般合理之使用量，尚無不合，上訴人指摘鑑定機關未計入擴柱擴樑增加之數量及工作筋、雜項工作物、施工合理損耗百分之5等語，所述乃涉及其個人施工方法及成本計算方式不同所造成之差異，況且，觀之被上訴人委請住保會所為之鑑定，亦均認為上訴人實際施作數量與合約書所記載之數量所不符之處，並認為應分別為從90萬元減為58萬8600元（相差31萬1400元），及應從151萬2000元減為132萬2400元（相差18萬9600元）（見原審卷第222頁至223頁），足見該鑑定亦認定上訴人實際施作數量與系爭工程合約約定之數量為少，且以其認定減少之數量及金額，更超過上開鑑定報告應減少數量及金額，益見鑑定報告所為之數量減少之鑑定並無不妥，是上訴人請求另為鑑定，應無必要。
⑶至於泥水裝修工程部分，因為住保會資料比鑑定機關至系爭
工程現場鑑定時所得資料更為完整，且住保會有實際去系爭工程現場拍照、敲打判斷，時間亦距離施工狀態更近，鑑定機關判斷住保會相關資料可以參考，綜合鑑定機關所得資料、現場勘查情況得出鑑定結果乙情，亦據尤文勝建築師陳述明確(見另案卷三第403頁)；佐以住保會係於109年7月2日會同兩造於現場進行鑑識鑑定，有住保會資料可查(見住保會資料第8頁，見原審卷217頁)，已記錄系爭工程當時現場情形，確實較為接近系爭工程施工情形，上訴人亦未爭執該資料形式上真正，則鑑定機關憑其專業知識，綜合所有鑑定文件、現場勘查情形，而將上開住保會資料採納為鑑定基礎，作成鑑定結果，自無可議。
⑷另鑑定報告業已敘明參照被上訴人拍攝系爭工程現場照片(見
另案卷三第143至162頁)，因上訴人嵌縫作業施工不良，導致被上訴人必須整樘拆除更換新鋁窗，此為嚴重施工瑕疵，係後續窗邊滲水主要原因等內容(見另案卷外放鑑定報告書第10頁)，上訴人對上開現場照片形式上真正亦不爭執(見另案卷三第168頁)，是鑑定機關以現場照片依其專業知識判斷為瑕疵，應屬可採。上訴人未舉證證明其施作完成時，未有門窗嵌縫不良情形，亦未提出被上訴人自行施作導致上開瑕疵之事證，自難以之推認鑑定結果有何錯誤。
⑸機電工程部分，兩造雖曾彙整不爭執工項金額為73萬7450元(
見另案卷二第79至92、119至141頁)，然經另案承審法官將兩造其餘爭執工項部分送請鑑定，經鑑定機關覆以：機電工程因諸多工項均裝設於隱蔽處所，要由外觀直接了解其施工狀況，實務上有困難度。經鑑定機關指定之人到現場初勘時，現場與兩造終止合約當時之情況已改變甚多，除諸多事證已無法從現況取得外，依法院提供之原證、被證資料，亦無法憑以評估各工項當時施工進度實際完成的百分比。兩造終止契約後，被上訴人與原水電施工廠商於109年9月25日另行簽定後續之水電工程合約，雙方合意工程款拆帳方式為前8期共91萬2000元由水電施工廠商向上訴人計價，剩餘款項由被上訴人支付，考量實際施工者最了解終止合約當時的工程進度，故建議採用後續合約所載內容，機電工程於終止系爭工程合約時，已施作部分之價值為91萬2000元等內容(見另案外放鑑定報告書第13頁)。審酌鑑定報告認定之總施作價值，已超過兩造不爭執機電工程施作部分之價值，並考量兩造所提事證、水電施作廠商請款方式等一切情狀，應認該鑑定結果為可採，基此，機電工程部分之總價值為91萬2000元。況依上訴人所辯，其機電工程施作總價值為190萬5450元，顯逾兩造約定機電工程工程款總價為138萬6600元，與常情不符，其復未提出其他證據證明，是其所辯，亦非可取。㈢被上訴人依民法第493條第2項規定、民法第227條第1項準用
第226條第1項規定，請求上訴人給付192萬2717元，均非有據。
⒈按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之
。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1項、第2項分別定有明文。另按承攬人所為不完全給付造成之損害可分為瑕疵損害與瑕疵結果損害。前者，係指承攬人完成之工作本身有瑕疵，對工作本身發生之損害，乃定作人履行利益之減損，依民法第227條第1項規定，定作人得依關於給付遲延之規定行使其權利，即可補正者，仍應經催告程序行使權利(最高法院110年度台上字第2525號判決意旨參照)。故定作人應先限期催告承攬人修補瑕疵，待其未為修補，方能請求修補必要費用或瑕疵損害。
⒉被上訴人雖主張系爭工程有結構體鋼筋數量不足，泥水裝修
空洞化，導水條、抿石防護、仿清水模工程施作不良，須重立建築鋼架組立及ST電表開關箱架設位置與圖說不符等瑕疵，並以臺中市建築師公會鑑定結果、補充說明函為證(見另案外放鑑定報告書、卷三第413至437頁)。然觀諸被上訴人所謂定期催告上訴人修補瑕疵之對話紀錄，僅詢問上訴人何時動工、進度表何在(見另案卷一第505至537頁)，另其109年3月25日之存證信函亦僅稱「系爭工程仍未符合驗收標準，上訴人遲未依系爭契約及會勘討論內容履行義務」(見另案卷一第77至85頁)，均未具體提及上訴人施作之系爭工程有其上開主張之瑕疵，自難認被上訴人已催告上訴人修補其主張之瑕疵。被上訴人既未定期催告上訴人修補瑕疵，或限期催告上訴人補正不完全給付情形，其行使瑕疵擔保或不完全給付損害賠償之權利要件，依上所述即有欠缺，無從依上揭規定請求上訴人賠償修補必要費用或損害賠償。故其主張，尚屬無據。
⒊至被上訴人主張系爭工程有三樓樓高未足圖面高度320公分之
瑕疵部分，經臺中市建築師公會測量北側房間內樓高為315公分、南側房間內樓高為305公分，固未達圖面要求之高度320公分(見另案外放鑑定報告書第16頁)，然上開樓高誤差值尚符臺中市建築管理自治條例第32條規定之施工尺寸誤差限制，應不構成該工作物價值減價之因素一節，亦有鑑定機關指定之人尤文勝建築師陳述可憑(見另案卷三第399、415至417頁)，故除前述已經認定扣除上訴人因此減少之施工費用外，被上訴人未受有其他損害。又被上訴人雖主張樓高不足導致天花板傾斜而樓高不一之瑕疵，惟此部分未據其提出證據證明尚有上開瑕疵存在，亦無可採。
㈣被上訴人得依系爭工程合約第9條約定，請求上訴人給付違約金43萬6661元。
⒈系爭工程開工日期乃甲方(即被上訴人)通知日起15天內為開
工日期，自開工日期起300個日曆天取得使用執照(若遇春節等民俗假日或豪雨天無法施工，得不計日曆天順延工期)。乙方(即上訴人)倘工程不能如期完工，應繳付上訴人違約金，每逾期一日罰款工程承包結算總價千分之一，按日計算違約金額不超過合約總價百分之三，此觀系爭工程合約第7條第1、2項、第9條即明。
⒉系爭工程分為一次工程與二次工程，區分時點為使用執照取
得與否。依系爭工程合約約定，一次工程約定工期為300個日曆天取得使用執照；二次工程兩造另行協議訂定工期，但兩造未達成該部分協議。系爭工程之開工日為107年2月26日開工，嗣於108年8月14日取得使用執照。共經歷535個日曆天等節，為兩造所不爭執(見另案卷三第16頁)，足見上訴人確實未如期於300個日曆天內取得使用執照，而有逾期完成一次工程之情形。
⒊我國民俗節日包含春節、民族掃墓節、端午節、中秋節、農
曆除夕，其中除春節放假三日外，其餘節日均放假一日，此觀紀念及節日實施辦法第4條可明，自107年2月26日至108年8月14日止，所歷民俗節日為民族掃墓節、端午節、中秋節、農曆除夕、春節、民俗掃墓節、端午節，共計9日，是此部分應自施工日數扣除。故上訴人取得使用執照之日期，經扣除系爭承攬契約約定之民俗假日後，尚逾期226日(計算式：535日-300日-9日=226日)。
⒋依建築施工程序，門窗工程需在結構體施工完成並拆除模板
後，才能進行鋁門窗備料作業及後續進場安裝作業。以本件工程規模而論，備料期間為30天，安裝及嵌縫作業約為10個工作天，考量系爭工程最後灌漿日期為107年9月22日，被上訴人於107年12月3日確認採用大同鋁門窗，核算後上訴人變更品牌造成工期延誤天數為72個日曆天。另被上訴人於上開日期確認門窗品牌起算，加計鋁門窗備料30天與安裝施工14天，108年1月18日應為外牆材料進場施工之合理日期。惟本件外牆材料確認日期為同年2月15日，故外牆材料變更造成工期延誤日數為19個日曆天。依上訴人提出汙水陰井變更說明及照片，本項工程延誤工期日數為20個日曆天，有臺中市建築師公會鑑定意見可憑(見另案外放鑑定報告書第16至17頁)，是上開延誤工期部分係導因於原告變換門窗品牌、外牆材料、汙水陰井等設計所致，屬不可歸責於上訴人之事由，故此部分之逾期天數亦應扣除，總計可歸責於上訴人之逾期日數為115日(計算式：226日-72日-20日-19日=115日)。
⒌上訴人雖抗辯系爭工程合約所定民俗假日應包含國定假日，
並應扣除因雨天、一例一休(即週末)所致無法施工之日數合計共288日，故其取得使用執照並未逾期等語。惟查：
⑴按一般營建工程應完工期限之約定，有所謂工作天與日曆天
之分。所謂日曆天，係指應自某一定期日至另一定期日所歷經之天數作為應完工期限者而言，約定工期按日曆天計算者，本已將天候、假日等不能施工之因素預估其中，除契約另有約定或不可抗力等因素外，雨天、星期例假及國定假日，均應包含在內，不得任意主張扣除或延長工期；所謂工作天，則係指自開工之日起算，扣除國定假日、星期例假日、颱風、降雨量達一定標準之雨天或變更設計尚未獲准前之不工作或無法工作之實際能工作天數，作為應完工期間而言（最高法院73年度台上字第3196號、87年度台上字第1285號、90年度台上字第1749號、102年度台上字第6號、103年度台上字第1088號判決意旨參照）。
⑵兩造既明定應於300個日曆天內取得使用執照，且衡以上訴人
願意承攬系爭工程應具一定專業知識，而以考量自身施工能力，始約定可於300個日曆天完成，系爭工程合約文義亦無不明確之處，故系爭工程除兩造明定排除之民俗假日、豪雨天外，均應計入日曆天之計算，故一例一休之周末亦屬日曆天，自不應予扣除。又民俗假日應指民俗節日而為放假日者，國定假日則指主管機關所定應放假之紀念日、節日，此觀紀念日及節日實施辦法區分紀念日、民俗節日、節日，並規定部分紀念日、民俗節日或節日得放假即明，則兩造既明確約定為民俗假日，自不包含其餘國定假日。從而，周休二日或除民俗假日外之國定假日，即非可自日曆天扣除之日數。⑶所謂豪雨，係指24小時累積雨量達200毫米以上，或3小時累
積雨量達100毫米以上之降雨現象，有中央氣象局豪雨定義資料可參(見另案卷一第546頁)。又系爭工程合約第7條約定僅豪大雨情形得自日曆天中扣除，是上訴人應證明其施工過程曾遭遇豪大雨且致無法施工，始得順延工期。惟觀諸上訴人所提中央氣象局107年度、108年度臺中市雨量統計資料(見另案卷一第391至393頁)，單日雨量均未達上開豪雨標準，則上訴人抗辯應將雨天156日自施工日期扣除，即非可取。
⑷基此，上訴人上開主張，均無可採，自不得以之作為扣除施工日期之標準。
⒍從而，上訴人自開工日期起至取得使用執照，距兩造約定之3
00個日曆天已逾115日。兩造約定逾期每日應計罰結算總價之千分之一，按日計算違約金額不得超過合約總價百分之三，即最高以逾期30日計算逾期違約金。系爭工程合約之總價為1455萬5379元，乃兩造所不爭執(見另案卷三第16頁)，本件上訴人取得使用執照之日期已逾期115日，故被上訴人請求上訴人給付逾期違約金43萬6661元(計算式：00000000元X3%=436661元)，即屬有憑。㈤從而，被上訴人得請求上訴人返還溢領之工程款209萬6590元
，及賠償逾期違約金43萬6661元，共計253萬3251元(計算式：0000000元+436661元=0000000元)，已超過系爭本票之面額，是上訴人主張依照工程進度，其得請求被上訴人給付工程款1360萬元，扣除被上訴人已給付之工程款996萬元，尚積欠364萬元，並得以此金額抵銷債權云云，顯非可採。
四、綜上所述，上訴人主張系爭本票所擔保之債權已因抵銷而不存在，尚非可採，被上訴人所辯尚堪採信。從而，上訴人請求確認被上訴人持有上訴人所簽發如附表所示之系爭本票對於上訴人票據債權不存在，並非有據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，其理由雖有不同，但結果並無二致，上訴意旨指摘原審判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
肆、據上結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 25 日
民事第一庭 審判長法 官 許石慶
法 官 曹宗鼎法 官 江彥儀上正本證明與原本無異。
上訴人如不服本判決，僅得於收受本判決正本送達後20日內，以適用法規顯有錯誤為理由，向本院提起第三審上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本及繳納第三審上訴裁判費），經本院許可後始可上訴第三審，前項許可以原判決所涉及法律見解具有原則上重要性者為限。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀，具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文件影本。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
書記官 陳其良附表：編號 發票人 發票日 票面金額(新臺幣) 到期日 受款人 票 號 1 謝志明 107年1月15日 250萬元 未載 張麗芬 WG00000000