臺灣臺中地方法院民事裁定110年度簡上字第264號反訴原告即上 訴 人 劉金滿訴訟代理人 周志一律師反訴被告即被上訴人 簡佳惠訴訟代理人 羅國斌律師上列當事人間請求給付不當得利事件，上訴人提起反訴，本院裁定如下：
主 文反訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
理 由
一、反訴原告即上訴人（下稱反訴原告）提起反訴意旨略以：反訴被告既否認反訴原告有出資入股佳園小館餐廳（下稱佳園小館），佳園小館即為反訴被告所獨資設立，反訴原告前為佳園小館分別支付員工游程安、楊美齡及林朝都之薪資新臺幣(下同)20萬6500元、16萬2290元、27萬元(下合稱系爭薪資)，爰先位依民法第179條不當得利之法律關係，請求反訴被告給付反訴原告代墊游程安、楊美齡之薪資計33萬9040元本息。又反訴原告無法律上義務而付系爭薪資，反訴原告得依不當得利或無因管理之法律關係請求返還，經以之抵銷反訴被告本訴之合會會款債權48萬3800元後，仍有餘額，爰備位請求反訴被告給付反訴原告7萬5240元本息，並依民事訴訟法第446條第2項第2、3款規定提起反訴請求等語。
二、按在第二審提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：①於某法律關係之成立與否有爭執，而本訴裁判應以該法律關係為據，並請求確定其關係者。②就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。③就主張抵銷之請求尚有餘額部分，有提起反訴之利益者。民事訴訟法第446條第2項定有明文，且依同法第436條之1之規定，於簡易程序之上訴程序準用之。民事訴訟法第446 條第2項於92年2月7日修定，其立法理由為：「本條第2項有關得在第二審提起反訴之規定，其第1款至第3款所列情形，皆在原審所須審理認定之事實範圍內，對於當事人而言，並無須再花費勞力、時間及費用蒐集訴訟資料，對於當事人間紛爭之一次解決及訴訟經濟而言，當有助益。至於原第4 款規定他造於提起反訴無異議，而為本案之言詞辯論，得提起反訴之情形，其要件雖仍受同法第260 條規定之限制，但顯然與本訴之原因事實不同，而為一全然之新訴，當事人勢必提出新攻擊或防禦方法，對造當事人亦可能因一時疏忽未異議而喪失審級利益，第二審法院亦須另行調查證據、認定事實，對當事人及法院而言，並無利益。為配合第447 條規定之修正，當事人於第二審原則上不得提出新攻擊或防禦方法，本條第4 款之規定，應予以刪除。又本款雖予以刪除，然當事人仍得另行提起他訴，對其權益並無影響」。依上開立法理由，有關民事訴訟法第446條第2項但書第3款之適用，應係上訴人於原審就本訴程序主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，在上訴人主張抵銷之額限度內有既判力；如上訴人所主張抵銷之請求與被上訴人之請求抵銷後，尚有餘額，在有經調查之訴資料可供利用，並符訴訟經濟原則之情況下，方可利用本訴上訴程序提起反訴。若上訴人於原審中未主張抵銷，既無「就主張抵銷之請求尚有餘額部分」，自無提起反訴之利益。
三、經查，本訴係反訴被告依民法第709條之7第1、4項規定請求反訴原告給付合會會款，反訴則為反訴被告是否負有返還反訴原告代墊系爭薪資之給付義務，反訴之法律關係並非本訴之先決問題，而無本訴裁判應以反訴裁判為據之情形，亦顯非同一訴訟標的。再者，反訴原告於原審審理時，係主張兩造約定以反訴原告入股佳園小館及持續在佳園小館上班，作為上訴人交付會款之條件，反訴原告乃以得標之會款給付佳園小館員工薪資等語，未曾主張其為佳園小館支付員工薪資係屬無因管理或反訴被告有何不當得利情事，更未主張就系爭薪資之給付與反訴被告主張之合會會款債權進行抵銷，反訴原告既未於原審主張抵銷，即無「就主張抵銷之請求尚有餘額部分」，依據上開說明，自無利用上訴程序提起反訴之利益。
四、綜上所述，反訴原告於上訴程序中提起反訴，未得反訴被告之同意（見本院卷第204、459頁），且反訴原告提起之反訴，並非請求確定本訴裁判為據之法律關係，亦非與本訴係屬同一訴訟標的，又非曾於原審主張抵銷而尚有餘額，要無民事訴訟法第446條第2項但書所列各款情事，是本件反訴不能認為合法，應予駁回。
五、依民事訴訟法第436條之1第3項、第446條第2項、第463條、第249條第1項第6款、第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 111 年 12 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 呂麗玉
法 官 吳怡嫺法 官 江奇峰以上正本係照原本作成。
本件不得抗告。
中 華 民 國 112 年 1 月 3 日
書記官 黃雅慧