臺灣臺中地方法院民事判決110年度簡上字第231號上 訴 人 許政雍法定代理人 蕭如婷訴訟代理人 蘇勝嘉律師複 代理人 張瀚升律師被 上訴人 許世杰上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國110年3月24日本院臺中簡易庭109年度中簡字第351號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國111年7月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人即原告方面：
（一）上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者茲予引用外，並補稱：原審認定事實有誤，原審引用之部分照片並非上訴人跌倒之礫石地停車場，不能以此推論當日活動都有成年人在場及照護。且一般父母與照顧者，在年幼孩童位處碎石路面奔跑遊玩時，理應先行制止告知有跌倒危險，並牽手輔助行走以避免孩童行走能力尚未發育完成而有行走不穩以致跌倒受傷之情，並非放任孩童隨意探索，更須特別注意，故原審認定被上訴人無過失，顯有違誤。107年2月17日及18日傷害之事實，為被上訴人所不爭執，應屬擬制自認，原審未慮及此而駁回上訴人之主張，亦有不當。另臺中榮總之鑑定報告顯然矛盾，第二次鑑定沒有請上訴人去檢查就做結論，原審未斟酌此情即以之為據，當有違誤。因本件未經其他醫療機構鑑定日後預計支付醫療費費之數額為何，故上訴人請求25萬元部分均為精神慰撫金之請求。本件應有再行鑑定之必要，請求送中國醫藥大學附設醫院，應由醫師親自問診後為鑑定等語。
（二）並上訴聲明：（1）原判決不利於上訴人部分廢棄。（2）上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人25萬元，及自起訴狀繕本送翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。（3）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人即被告則以：被上訴人之主張及陳述除與原審判決記載相同者茲予引用外，並補稱：就上訴人所指霧峰無擾亭部分，其並無過失行為，此見臺中地方檢察署偵查後已對其為不起訴處分可明，其自無侵權行為可言；另就上訴人所指國立公共圖書館部分，係因上訴人前未提出具體證據，其方未提出答辯，倘構成擬制自認，然其並無為自認之意，亦否認上訴人所為此部分之主張，自無從認定上訴人此主張為真實。上訴人之疤痕已看不清楚，沒有手術整形及再為鑑定之必要，否則反增加上訴人之困擾。且榮總鑑定報告業已載明上訴人並無任何整形治療之必要，二次鑑定並無理由矛盾之處，自無再送中國附醫重為鑑定之理由等語，以資抗辯。並聲明：上訴駁回。
三、本院得心證之理由
（一）查上訴人主張伊於107年1月14日與被上訴人會面交往時，因不慎跌倒，因此受有前額2處各0.5公分及0.7公分之撕裂傷等傷害之事實，業據上訴人提出診斷證明書及照片等為證（見原審卷第37至39頁），且有亞洲大學附設醫院函附上訴人病歷資料可參（見原審卷第161至167頁），此部分亦為被上訴人所不爭執，自堪信屬真實。至上訴人主張被上訴人因過失未注意善盡其對於伊應盡之保護責任，方致伊受有上開傷害，當負侵權行為之損害賠償責任；另107年2月17日及18日，伊與被上訴人會面時，被上訴人將伊帶往國立公共圖書館（下稱國圖）參與活動時，亦因分心滑手機而未注意伊之動態，導致伊於活動時頭部不慎撞擊戶外燈設之棚架鐵桿，因此受有太陽穴附近腫脹不已之傷害，被上訴人就此亦應擔負過失侵權賠償責任等情，則為被上訴人所否認，且以上情置辯。是本件之爭點，當為（1）被上訴人對上訴人所受前額2處撕裂傷之傷害，有無過失之損害賠償責任？（2）上訴人於107年2月17日及18日在國圖，是否另因撞擊棚架鐵桿，致受有太陽穴腫脹之傷勢？如有，該傷勢是否為被上訴人過失所致？上訴人請求被上訴人就此應負過失賠償責任，有無理由？
（二）按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段定有明文。次按侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言(最高法院54年台上字第1523號民事判例要旨參照）。
又侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件，且損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，二者之間有相當因果關係為成立要件，如原告所主張損害賠償之債不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。又按「民法第184條第1項關於侵權行為之規定，採過失責任主義，以行為人之侵害行為具有故意過失，為其成立要件之一。所謂過失，指行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意。又過失依其所欠缺之程度為標準，雖可分為抽象輕過失（欠缺善良管理人注意義務）、具體輕過失（欠缺應與處理自己事務同一注意義務）及重大過失（顯然欠缺普通人之注意義務），然在侵權行為方面，過失之有無，應以是否怠於善良管理人之注意義務為斷（本院19年上字第2746號判例參照），亦即行為人僅須有抽象輕過失，即可成立。而善良管理人之注意義務，乃指有一般具有相當知識經驗且勤勉負責之人，在相同之情況下是否能預見並避免或防止損害結果之發生為準，如行為人不為謹慎理性之人在相同情況下，所應為之行為，即構成注意義務之違反而有過失，其注意之程度應視行為人之職業性質、社會交易習慣及法令規定等情形而定。」，亦有最高法院100年度台上字第328號民事判決足資參照。又父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務；監護人應以善良管理人之注意，執行監護職務，民法1084條第2項及第1100條亦分別定有明文。再民法第184條第1項前段規定，侵權行為以因故意或過失不法侵害他人之權利為構成要件，除依同條第2項有推定過失之規定外，其主張行為人應負同條第一項前段之侵權行為責任者，應就故意或過失之要件，負舉證責任。
（三）經查，107年1月14日當日，上訴人係由伊父即被上訴人負責照護，因被上訴人帶同上訴人參與荒野協會於霧峰所舉辦之一日戶外活動，上訴人在活動遊玩當日，於中午在無擾亭休息用餐時，在該處停車場附近與年齡相近之兒童一同遊玩而自己跌倒受傷，上訴人當日身著休閒長衣褲及穿著布鞋，上訴人受傷時被上訴人見狀立即將上訴人送醫治療，而於同日下午3時6分入亞洲大學附設醫院急診治療等情，有當日活動照片及診斷證明書在卷可參（見原審卷第91至93頁及第37頁），亦為上訴人所不爭，足見上訴人當日參與活動時確係穿著合適之休閒裝束，受傷前則係與年齡相近之兒童一同玩耍，非獨自在危險區域遊玩或停留，並有被上訴人等成年人在旁看管，堪先認屬無疑。又者，審之上訴人當時為年滿6歲之兒童，於自由活動期間與同儕彼此嬉戲玩耍，實屬常情，加以兒童間之交往互動核屬於人格健全發展不可或缺之環節，倘若僅因兒童嬉戲有可能造成傷害，即全盤限制兒童之活動自由，則有過當；且一般而言，對於已滿6歲之兒童已無隨時在側攜手行走或遊玩之必要，故在旁陪伴之家長本難以預料心智未成熟之兒童於嬉戲間所發生之突發性行為舉止或意外，實屬常情，除非對兒童為拘禁行為，否則實際上當不可能完全禁止兒童之行動自由或預防發生跌倒等突發狀況甚明。故而，上訴人於當日因不慎於戶外活動時，在與年齡相仿之同儕遊玩中，突然自行跌倒而受傷，受傷時被上訴人等成年人亦在旁看顧，受傷後更隨即發現而載往醫院急診，均如前述，足見被上訴人對於上訴人受傷前之看顧，已盡其為人父之善良管理人之注意義務，且對上訴人受傷後之照護，亦已積極送醫急診而未延宕或造成傷勢之擴大，而善盡其保護義務無疑，自實難僅以上訴人於遊玩過程不慎跌倒受傷之結果，逕認被上訴人即有何違反善良管理人注意義務之過失責任已明。再以，上訴人於案發時已為6歲餘之心智健全男孩，一般該年紀之孩童，已非全然懵懂，而具一定認知能力，肢體動作也更擴展，不再僅為被動接受訊息，更希望能夠主動到處探索，以滿足自己的好奇心及求知慾，實無法苛求身為父母或其他照顧者對此年紀孩童之照護，須達到親自分秒隨時在側、寸步不離之程度；且孩童於成長過程偶有摔、撞受有輕微傷勢，並非罕見，本難全然預防，自尚難徒以上訴人因一時腳步不穩摔倒而受有前額0.5、0.7公分撕裂傷之結果，遽以推認當時身為照顧者之被上訴人即有過失傷害之行為。綜上，上訴人猶仍主張被上訴人應就上訴人所受上開前額傷害之結果，擔負過失責任云云，當屬無據，揆諸首揭說明，上訴人就此依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償伊精神慰撫金等損害，即嫌無據，當予駁回。
（四）至上訴人雖又主張因被上訴人之過失，致上訴人於107年2
月17日、18日至國圖時，受有太陽穴附近腫脹之傷害，被上訴人就此於原審既未為爭執，應為擬制自認，足認為真云云。而按「民事訴訟法之自認，該法第279條第1項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，此為當事人真正為自認之行為；同法第280條第1項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，視同自認，此乃法律擬制之自認。前者自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符，即得為之，原不以『即時』撤銷為必要，此觀同法第279條第3項之規定自明。而後者即擬制自認，因本無自認行為，原不生撤銷自認之問題，自應許當事人在第二審言詞辯論終結前，得隨時為追復爭執之陳述，使之失其效力」（最高法院99年度台抗字第313號裁判要旨參照）。準此，本件即應許被上訴人於第二審言詞辯論終結前，隨時為追復爭執之陳述，使其在原審之擬制自認失其效力，是上訴人主張被上訴人於原審到場未為爭執，依民事訴訟法第279條、第280條等規定，在訴訟上已生自認之效果云云，即無足採。準此，上訴人就此部分之主張，既為被上訴人所否認，且上訴人並未提出任何載有受傷期日及所受傷勢為何之診斷證明或其他事證以證其說，自無可採信。是以，上訴人主張伊曾於上開時日，在國圖受有上開傷勢，且該傷勢係因被上訴人疏未注意所致，被上訴人應就此負侵權行為損害賠償之責云云，亦無足取，當予駁回。
（五）末按，關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言。查被上訴人就上訴人之傷害難認有何過失之賠償責任可言，業如前述，是本件本無庸再行審究上訴人之損害及其金額為何。況查，上訴人前向原審聲請就伊頭部所存疤痕、凹痕應以何種療程進行治療方可以淡化、填補現存疤痕、凹痕，甚至回復至未受傷之原始狀態等，送請臺灣臺中榮民總醫院（下稱臺中榮總）為鑑定後，業經臺中榮總函覆陳稱：「被鑑定人（指上訴人）於109年9月23日下午至本院整形外科門診，接受頭部疤痕和凹痕評估。上訴人是9歲男孩，因2年前自摔跌倒造成頭部疤痕與凹痕。經門診理學檢查、目視及測量為1.5公分縫線疤痕與2 公分凹痕，額頭所存疤痕與凹痕均已癒合，以整形外科觀點，不建議作任何整行治療。因小朋友尚屬發育階段，淡化、填補等治療均不建議。」及「上訴人之疤痕與凹痕，不僅因年紀輕，而且存在並不明顯變形或影響外觀，因此不建議作任何整形治療。」等情詳實，有該院109年10月7日中榮醫企字第1094203272號函及110年1月12日中榮醫企字第1104200079號函所附之鑑定書2份在卷可參（見原審案卷第211頁及第297頁），堪認上開鑑定內容乃為鑑定醫師所為專業意見，亦為實際檢視過上訴人傷勢後所為之鑑定意見，尚無矛盾之處，當屬可採。是以，上訴人臉上疤痕與凹痕之存在既不明顯，亦無變形或影響外觀之情形，因此並無整形治療之必要，從而，上訴人仍主張伊臉上疤痕及凹痕有後續醫療之必要云云，尚屬無據；至上訴人前仍上訴主張本件應另行委由中國醫藥大學附設醫院重為鑑定云云，亦顯無必要，故不予為之，附此說明。
四、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項侵權行為規定，請求被上訴人就上訴人所受傷害賠償精神慰撫金25萬元並加計法定遲延利息，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 5 日
民事第五庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 陳盈睿法 官 許惠瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 5 日
書記官 高偉庭