臺灣臺中地方法院民事判決
110年度簡上字第418號上 訴 人即附帶被上訴人
永鈞營造有限公司法定代理人 謝宜秀訴訟代理人 謝子晴被上訴人即附帶上訴人 臺中市沙鹿區公所法定代理人 廖財崇訴訟代理人 張松有
吳明哲上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國110年9月14日本院沙鹿簡易庭110年度沙簡第281號第一審判決提起上訴，本院於民國111年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、按判決書內應記載之事實，得引用第一審判決。當事人提出新攻擊或防禦方法者，應併記載之。判決書內應記載之理由，如第二審關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見與第一審判決相同者，得引用之；如有不同者，應另行記載。關於當事人提出新攻擊或防禦方法之意見，應併記載之。民事訴訟法第454條定有明文，上開規定於簡易訴訟程序之上訴，依同法第436條之1第3項規定亦準用之。本判決應記載之事實、理由及關於兩造攻擊、防禦方法之意見暨法律上之意見（除後開補充說明外），均與原判決相同，茲引用原判決所載之事實及理由。
貳、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人，稱被上訴人即附帶上訴人為附帶上訴人）上訴及於本院抗辯意旨略以：上訴人承攬附帶上訴人「沙鹿區公所前廣場景觀意象工程」（下稱系爭工程），嗣附帶上訴人以活動式舞台頂棚故障無法展開（下稱系爭損壞）應由上訴人負保固責任，而拒絕返還保固金，兩造乃就「臺中市沙鹿區公所前廣場景觀意象工程活動式帆布骨架有彎曲變形保固責任認定事宜」開會（下稱系爭會議），附帶上訴人於系爭會議時自行提出須做損壞鑑定才准予歸還保固金新臺幣（下同）93,068元及鑑定費50,000元，經送鑑定結果係不可歸責上訴人，非屬上訴人應負之保固責任，故附帶上訴人應返還保固金予上訴人。再保固金與鑑定費兩者有關，係非屬於伸張權利所必要支出之費用，且系爭會議記錄屬合約之一部分，依契約關係，鑑定費50,000元應由附帶上訴人負擔，請廢棄原判決不利上訴人之部分，改判命附帶上訴人退還鑑定費50,000元予上訴人。
參、附帶上訴人上訴及於本院抗辯意旨略以：系爭工程採購契約規範僅就不銹鋼圓管尺寸及長度規範，而未明確規範不銹鋼圓管材質及品質，自應由系爭工程承攬人即上訴人依其專業判斷決定提供不銹鋼圓管質地，以確保合於系爭工程品質。上訴人若提供材質佳、管壁内徑夠厚、抗變形力夠強之不銹鋼圓管，自不會發生曲橈變形情事，故系爭損壞發生不銹鋼橫桿變形必然是其材質即韌度或硬度不足以承受帆布及積水重量，自屬上訴人工作不良或使用材料不佳所致，當由上訴人負保固責任。再上訴人為專業營造承包商，自應依民法第492條對於工作物安全結構、品質及功能性均有保證其堪用且合乎品質之義務，且本件上訴人提出之鋼構材料送審資料、鋼構安全計算書，及工程結算驗收證明書等重要報告，皆未見不銹鋼圓管之送審說明或檢附出廠證明；其提出之「工程竣工驗收結算報告書」内之試驗報告及出廠證明項，附有上訴人提出之出廠、供貨或銷售證明者，有鹿角飾板烤漆、茶色平板、壓克力板、帆布、字幕機、投射燈、螺絲等物，獨未見不銹鋼圓管之出廠證明，亦未見上訴人清楚交代不銹鋼圓管材質及管壁内徑為何，顯見上訴人對於本項營造工程之專業度不足，輕忽頂棚不銹鋼圓管可能變形之風險。本件上訴人提供之不銹鋼圓管未經附帶上訴人同意報驗，材質全為其所決定，附帶上訴人又未就不銹鋼圓管特別審查表示意見，附帶上訴人係被動接受上訴人所交付之不銹鋼圓管，發生系爭損壞後，上訴人亦無法交代其出處及材質，究竟圓管是否為不銹鋼材質或為其他，圓管管壁厚薄尺寸是否足以承受帆布及雨水重量等疑問，附帶上訴人皆無從得知，自不應由附帶上訴人自行承擔系爭損壞風險。本件因上訴人提供之不銹鋼圓管材質未具定作人即附帶上訴人期待品質，導致系爭損壞即舞台頂棚無法開闔，本件應由上訴人就其提供之不銹鋼圓管之變形損壞負相當責任，至少亦應由兩造各負一半責任，經附帶上訴人就系爭損壞維修費詢價需197,842元，故附帶上訴人扣押上訴人保固金93,068元實屬有據。又臺灣省（附帶上訴人誤戴「臺中市」）土木技師公會就系爭損壞之鑑定（下稱系爭鑑定）未探究分析不銹鋼圓管材質，更無專業性或材質實驗性數據分析，未說明應使用何種材質、管壁厚之不銹鋼圓管才能抵抗變形，僅以從地面觀察並參酌招標規範即得出以果推因的結論，稱係不銹鋼圓管細長比過大，自難無法依系爭鑑定結論釐清責任歸屬。
肆、上訴人於原審起訴聲明請求：被上訴人應給付上訴人143,038元，及自保固期滿（108年9月13日次日）起至清償日止按年息5%計算之利息，原審審理後，判決被上訴人應給付上訴人93,068元，及自110年4月8日起算之利息，並駁回上訴人其餘請求暨就上訴人勝訴部分依職權宣告假執行。上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。㈡被上訴人應再給付上訴人50,000元本息。附帶上訴人之上訴聲明㈠原判決關於命附帶上訴人給付部分廢棄。㈡上開廢棄部份，駁回上訴人在第一審之訴。並均答辯聲明：上訴駁回。
伍、本院判斷：
一、系爭損壞經送臺灣省土木技師工會鑑定活動式舞台頂棚故障無法展開之原因，結果為「遮陽棚∮2''不鏽鋼橫桿因細長比過大，長期承受本身自重及額外載重將產生潛變撓度變形現象。」，並經鑑定機關建議日後修復方案：「遮陽棚之型式採用固定且完全展開方式，帆布材質應選擇耐久、抗老化之膜材，此法較不需後續維護管理（但須檢討原設計鋼構是否足以承受風力作用），可減少因維護不當所產生之損害。」之情，有臺灣省土木技師公會109年9月16日（109）省土技字第中1125號鑑定報告（下稱系爭鑑定）在卷可按（見原審卷第95至183頁）。已明確指出係細長比因素致承重不當，改變展開方式及帆布材質可有效減少損害之發生，以上均與不銹鋼圓管材質非有直接必要關連，是附帶上訴人將系爭損壞全部歸因於上訴人提供之「不銹鋼圓管材質」，容屬率斷，附帶上訴人復未就其抗辯之系爭損害肇致主因係因上訴人施作系爭工程使用之「不銹鋼圓管材質」之節提出證明方法予以證明，自尚難以附帶上訴人關於系爭損壞係因可歸責於上訴人之事由之抗辯有據。
二、再系爭工程之工作物設計、監造者並非上訴人，上訴人僅負責系爭工程之工作物施作部分，且於施工前依契約設計圖說規定提送工程開工報告書、施工及品質計畫書、結構安全計算書等，經監造人審查、附帶上訴人同意備查核定後施工，施作完成後，並經第二次複驗後，認結果與契約、圖說、貨樣規定相符，且無「不銹鋼圓管材質」品質有問題情事等情，為兩造所不爭執，並有上訴人公司105年12月29日兆字第0000000000000號、106年1月12日兆字第000000000000號、106年1月23日兆字第000000000000號、106年7月5日永字第01060070005號、106年9月7日永字第01060070007號函、科新工程技術顧問有限公司（下稱科新顧問）106年1月9日（105）科字第000000000號、106年7月5日（106）科字第000000000號、106年9月8日（106）科字第106090801號函、臺中市沙鹿區公所106年2月8日沙區公字第1060002426號、106年8月15日沙區公字第1060018225號、106年8月21日沙區公字第1060018542號函、沙鹿區公所複驗紀錄（二）、檢驗證明書、臺中市沙鹿區公所工程結算驗收證明書等在卷可按（見原審卷第69、89、93頁、本院卷一第77、97、105、107、111、1
15、119至121、123、127、129、145、147頁），足見上訴人並無違背系爭工程約定內容情狀至明，附帶上訴人以兩造間未以契約約定之「不銹鋼圓管材質」事項，遽指系爭損壞係因上訴人使用品質不良之不銹鋼圓管，且未提出有利其抗辯之事證以實其說，其空言抗辯實難採認。
三、查上訴人、科新顧問、附帶上訴人秘書室、公用課於109年1月14日在臺中市沙鹿區公所2樓公用課課長室舉行「臺中市沙鹿區公所前廣場景觀意象工程活動式帆布骨架有彎曲變形保固責任認定事宜」會議即系爭會議，會議結論為「由承包廠商委託第三方技師單位或學術相關單位鑑定，鑑定費用先由承包廠商代墊，俟鑑定結果，由責任歸屬單位負責鑑價費。」之情，有臺中市沙鹿區公所109年1月15日沙區公字第1090001178號函及檢附之會勘會議紀錄在卷可按（見本院卷一第17至19頁），是依會議結論，系爭鑑定之費用由責任歸屬單位負擔，上訴人主張會議結論為：「…如損壞原因不可歸責於原告，則由附帶上訴人負擔鑑定費50,000元。」與系爭會議紀錄會議結論不合，實有未洽。再附帶上訴人否認其為系爭損壞責任歸屬單位，故應由上訴人就此部分負舉證責任，而觀之系爭鑑定結論並未提及系爭損壞係因附帶上訴人有何操作不當等使用過失情事所致，自亦難以系爭鑑定報告結論認定附帶上訴人為系爭損壞之責任歸屬單位，而上訴人就此部分之主張亦未提出其他有利事證供本院調查，是其主張鑑定費50,000元應由附帶上訴人負擔云云，自不足採。
四、綜上所述，上訴人依工程契約之法律關係，請求被上訴人給付93,068元，及自110年4月8日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許，上訴人其餘請求，則無理由，應予駁回。上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，及就上開應准許部分為附帶上訴人敗訴之判決，經核均無違誤，兩造就其敗訴部分分別上訴，均指摘原判決不利己之部分不當，求予廢棄改判，為無理由，兩造之上訴均應駁回。
五、本件判決之基礎已為明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均與判決之結果無影響，爰不逐一論述。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 11 月 4 日
民事第五庭 審判長法 官 陳文爵
法 官 許惠瑜法 官 林秀菊上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 11 月 4 日
書記官 黃鴻鑑