臺灣臺中地方法院民事判決110年度簡上字第433號上 訴 人 董育德被上訴人 宋泉遠訴訟代理人 宋湘羚上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於民國110年9月29日本院沙鹿簡易庭110年度沙簡字第13號第一審判決提起上訴，本院合議庭於111年7月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判(除確定部分外)均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾伍萬零柒佰柒拾元，及自民國一百零九年十二月二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用(除確定部分外)，由被上訴人負擔百分之四十五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
(一)緣臺中市○○區○○○段○○○○段000地號土地(下稱系爭土地)原為兩造與訴外人陳泊文、陳宏治、安嘉鳳等5人所共有，系爭土地應有部分3分之1原屬上訴人所有。於民國91年2月21日，因訴外人蔡裕欽要購買系爭土地，而與包含上訴人在內之系爭土地共有人訂定不動產買賣契約書(下稱系爭買賣契約書)，蔡裕欽並將票據面額為新臺幣(下同)100萬元，發票日為91年2月21日之支票(下稱系爭支票)乙紙交予被上訴人作為定金，並由被上訴人全數兌領，惟被上訴人未將上訴人應分得之33萬3,333元交付予上訴人，被上訴人保有33萬3,333元之定金部分無法律上原因，上訴人對被上訴人存在33萬3,333元之不當得利返還請求權(下稱系爭不當得利債權)。於91年間，蔡裕欽因故解除系爭買賣契約，並向本院提起返還定金事件之訴訟，經法院以判決認定蔡裕欽解除系爭買賣契約為合法，判決上訴人應返還定金33萬3,333元予蔡裕欽。
嗣上開判決確定後，蔡裕欽據以聲請強制執行，經本院查封上訴人所有之系爭土地應有部分3分之1進行變價，於拍賣程序中，蔡裕欽於93年10月28日將上開對原告之33萬3,333元定金債權(下稱系爭定金債權)讓與被上訴人，而取得拍賣系爭土地之分配款15萬0,770元，然在執行過程中，被上訴人以上開受領包含上訴人應得款項在內之100萬元償還蔡裕欽，蔡裕欽對上訴人之系爭定金債權因清償而消滅，消滅後之債權讓與應屬無效。退步言之，若蔡裕欽對上訴人之系爭定金債權存在，因上訴人於94、95年間皆在大陸地區，從未接獲系爭定金債權之債權讓與通知，是系爭定金債權之債權讓與對上訴人應不生效力。又執行法院誤認系爭定金債權之債權讓與有效，且對上訴人發生效力，逕對上訴人所有之系爭土地應有部分3分之1為強制執行，被上訴人因此取得之執行分配款15萬0,770元，亦屬不當得利，應返還上訴人。退步言之，若系爭定金債權之債權轉讓有效，且對上訴人發生效力，則以上訴人對被上訴人之系爭不當得利債權為抵銷，經抵銷後，被上訴人受領執行款15萬0,770元仍屬不當得利，應負返還之責。
(二)並於本院補充：蔡裕欽於91年2月21日將系爭支票交付予代書即訴外人陳錡錄收受，但陳錡錄隨即將系爭支票交付予被上訴人，並由被上訴人兌現，上訴人從未自被上訴人處取得應分得之33萬3,333元定金，上訴人對被上訴人確實存在系爭不當得利債權。嗣於92年8月19日，蔡裕欽對包含兩造在內之系爭土地共有人起訴請求返還定金，經本院91年度訴字第3492號、臺灣高等法院臺中分院(下稱臺中高分院)92年度上字第227號及最高法院92年度台上字第2560號返還定金事件，判決上訴人應給付蔡裕欽33萬3,333元確定(下稱系爭確定判決)，惟上開訴訟程序中，均未合法通知上訴人到庭，逕為一造辯論判決，應有違誤。又依系爭買賣契約後方手寫文字記載，蔡裕欽已經取回100萬元訂金，蔡裕欽對上訴人之系爭定金債權因清償而消滅，消滅後之債權讓與應屬無效。另蔡裕欽於93年10月28日讓與系爭定金債權時，上訴人已身處大陸地區南京市，債權讓與事實通知之意思表示未為國外公示送達，系爭定金債權讓與對於上訴人不生效力，故被上訴人於95年初，執系爭確定判決及系爭定金債權之債權讓與證明書為執行名義聲請強制執行，拍賣上訴人所有之系爭土地應有部分3分之1，執行取得15萬0,770元分配款(下稱系爭執行分配款)即屬不當得利，被上訴人應負返還之責，而上訴人於109年即提起原審之訴，尚未罹於15年之請求權時效而消滅等語。
二、被上訴人則以：
(一)蔡裕欽交付充當定金之系爭支票係委託陳錡錄保管，該筆款項係由共有人一起分配，被上訴人僅領取自己應分得部分。又被上訴人代上訴人返還蔡裕欽其應負擔之定金33萬3,333元，嗣蔡裕欽將其對上訴人之系爭定金債權讓與被上訴人，並合法通知上訴人，被上訴人係合法取得債權，且透過法院強制執行程序受償，故無不當得利。退步言之，因蔡裕欽於91年2月21日之訂約當日已交付系爭支票予被上訴人，系爭不當得利債權於斯時已處於可行使狀態，應起算請求權時效，經過19年後，原告始起訴請求，亦已罹於15年之請求權時效而消滅等語。
(二)並於本院補充：系爭土地之拍賣程序均係依法定程序進行，蔡裕欽將系爭定金債權讓與被上訴人之事實，以台中法院郵局存證號碼5922號存證信函向上訴人為債權讓與之通知，因上訴人遷移不明，又於94年1月13日聲請臺灣臺北地方法院(下稱臺北地院)以94年度聲字第98號民事裁定為國內公示送達(下稱系爭公示送達裁定)，已將債權讓與之事實通知上訴人。嗣被上訴人執系爭確定判決及系爭定金債權之債權讓與證明書為執行名義，向本院民事執行處聲請就上訴人所有之系爭土地應有部分3分之1為強制執行，經本院94年度執字第22466號執行事件受理在案，系爭土地於94年10月17日拍定，嗣於95年1月11日將拍賣所得之系爭執行分配款交予被上訴人，歷經拍賣、分配等諸多程序，上訴人從未對被上訴人為執行債權人之身分提出異議，足見上訴人已知債權轉讓之事實，所有程序均依法進行等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服原判決，提起上訴，聲明求為：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人應給付上訴人33萬3,332元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、本院得心證之理由：
(一)上訴人主張系爭土地原為兩造與訴外人陳泊文、陳宏治、安嘉鳳等5人所共有，系爭土地應有部分3分之1原屬上訴人所有，蔡裕欽與包含上訴人在內之系爭土地共有人訂定系爭買賣契約書，並於91年2月21日將系爭支票交付予陳錡錄作為定金。又蔡裕欽於91年間因故解除系爭買賣契約，並向本院提起返還定金訴訟事件，經臺中高分院92年度上字第227號民事判決認蔡裕欽解除系爭買賣契約為合法，判決上訴人應返還定金33萬3,333元予蔡裕欽，復經最高法院92年度台上字第2560號判決駁回兩造、陳泊文、陳宏治、安嘉鳳所提之上訴而確定。而蔡裕欽於93年10月28日將系爭定金債權讓與被上訴人，並於同日簽訂債權讓與契約書(下稱系爭債權讓與契約書)，蔡裕欽將前揭債權讓與之事實於93年11月24日以台中法院郵局存證號碼5922號存證信函(下稱系爭存證信函)對上訴人位於臺北市○○區○○街00號之戶籍地址送達遭退回，蔡裕欽即以上訴人遷徙新址不明為由，向臺北地院聲請對上訴人為公示送達，經臺北地院於94年1月13日以系爭公示送達裁定准許公示送達之聲請，並於94年1月21日以北院錦民吉94年度聲字第98號為國內公示送達公告。嗣蔡裕欽執系爭確定判決及系爭債權讓與契約書聲請強制執行，經本院查封上訴人所有之系爭土地應有部分3分之1進行變價拍賣，又系爭土地於94年10月17日拍定，執行法院並於95年1月11日將拍賣所得之系爭執行分配款交付被上訴人等情，業據上訴人提出之債權讓與契約書、不動產買賣契約書等件為證(見補字卷第15頁、原審卷第189至195頁)，且有原審依職權調取之臺中高分院92年度上字第227號民事判決書、最高法院92年度台上字第2560號民事裁定書等件在卷可佐(見原審卷第97至106頁)，並有本院依職權調取之系爭公示送達裁定及其確定證明書、系爭存證信函、臺北地院公示送達公告、上訴人戶籍謄本、遷徙紀錄資料等件在卷可查(見本院卷第73至83頁)，且為被上訴人所不爭執，應堪認定為真實。
(二)上訴人另主張基於系爭不當得利債權得請求被上訴人給付33萬3,333元及遲延利息，且系爭定金債權之債權讓與對上訴人不生效力，被上訴人因拍賣系爭土地應有部分3分之1所獲得之系爭執行分配款，亦屬不當得利，應返還予上訴人等節，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是本院應審究者為：
1、被上訴人是否自蔡裕欽取得購買系爭土地之定金100萬元？被上訴人有無將其中應歸屬於上訴人之定金33萬3,333元交付予上訴人？上訴人對於被上訴人是否存在系爭不當得利債權？又被上訴人為時效抗辯，是否有理由？2、系爭定金債權之債權讓與是否合法？是否對上訴人發生效力？上訴人主張被上訴人取得之系爭執行分配款為不當得利，是否有據？3、上訴人以其對被上訴人之系爭不當得利債權，與被上訴人自蔡裕欽受讓取得之系爭定金債權抵銷，主張被上訴人保有系爭執行分配款屬不當得利，是否有據？
1、被上訴人自蔡裕欽取得定金100萬元，然未給付其中之33萬3,333元予上訴人，上訴人對被上訴人存在系爭不當得利債權，惟已罹於時效而消滅：
(1)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。再不當得利依其類型可分為「給付型之不當得利」及「非給付型不當得利」。在「非給付型之不當得利」中之「權益侵害型不當得利」，乃指無法律上之原因，侵害歸屬他人權益內容而獲有利益。由於侵害歸屬他人權益之行為，本身即為無法律上之原因，主張依此類型之不當得利請求返還利益者（即受損人），固無庸就不當得利成立要件中之無法律上之原因舉證證明，惟仍須先舉證受益人取得利益，係基於受益人之「侵害行為」而來，必待受損人舉證後，受益人始須就其有受利益之法律上原因，負舉證責任，方符舉證責任分配之原則（最高法院109年度台上字第763號、107年度台上字第1792號判決意旨參照）。查，本件上訴人主張被上訴人受領蔡裕欽給付之100萬元定金，但未將其中應歸屬於上訴人之33萬3,333元交付予上訴人，核其性質應屬「權益侵害型不當得利」，應先由上訴人就被上訴人之侵害行為舉證，待上訴人舉證後，被上訴人須就其保有利益之法律上原因，負舉證責任。
(2)經觀察系爭買賣契約書第3頁記載：「期款：第壹次款 交款日期：91年2月21日 現金(新台幣)：台中商銀沙鹿分行支票壹佰萬元正91年2月21日到期...」等文字，其下並有「陳泊文」、「陳宏治」及兩造之簽名，以及「保管人陳錡錄收訖」之註記，可知蔡裕欽購買系爭土地之定金確實以面額為100萬元之系爭支票為交付，而交付系爭支票之過程，兩造均在場簽名。又證人陳錡錄於本院證稱：我是代書及不動產經紀人，迄今已有30年之年資，我有幫兩造處理系爭土地事宜，系爭買賣契約書當初是我寫的，我有自蔡裕欽取得系爭支票，但因我與被上訴人有比較多之接觸，系爭支票後來是由被上訴人簽收，而我交給被上訴人時，上訴人也在場，系爭支票並不在我這裡保管，我知道系爭支票有兌現，但我不知道是由何人兌現，也不知道被上訴人有無將其中之33萬3,333元交付予上訴人，系爭土地共有人他們事後如何分配定金我不清楚等語(見本院卷第285至289頁)。而證人陳錡錄之證詞前後大致相符，未有矛盾，尚屬可信，可徵蔡裕欽確實有將系爭支票交付予被上訴人收受。復觀諸台中商業銀行總行110年8月10日中業執字第1100022919號函檢送之蔡裕欽銀行帳戶之臺幣交易明細第1頁有記載「交易日：2002/02/2
5 摘要：E6交換 支出金額：1,000,000.00」等文字(見原審卷第223頁及證物袋)，佐以上開證人陳錡錄關於將系爭支票交付予被上訴人之證詞，可認被上訴人收受系爭支票後5日內，蔡裕欽之銀行帳戶即有一筆票據交換之100萬元支出紀錄，是本院綜合上開事證，堪認被上訴人收受系爭支票後，曾前往銀行兌現並取得票面金額之100萬元。又被上訴人就何時、何地有將上開100萬元中應歸屬於上訴人之33萬3,333元交付上訴人乙節，未提出任何說明，僅泛言辯稱僅取得自己應分得之部分等語，應認被上訴人未將100萬元定金中應歸屬於上訴人之33萬3,333元交付予上訴人，則上訴人對被上訴人之系爭不當得利債權確實存在，即堪認定。
(3)再按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；不當得利之受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還，民法第125條、第128條、第182條第2項定有明文。又民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙時而言，請求權人因疾病或其他事實上障礙，不能行使請求權者，時效之進行不因此而受影響。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律障礙，是以民法第179條規定之不當得利返還請求權，權利人於該請求權發生時即得請求返還不當得利，其時效應自請求權可行使時起算(最高法院99年度台上字第1335號判決意旨參照)。查，上訴人對於被上訴人之系爭不當得利債權，應自被上訴人受領歸屬於上訴人之33萬3,333元時，即應負償還之責，又上訴人於證人陳錡錄將系爭支票交付予被上訴人時在場，已認定如前，即不得就被上訴人已取得系爭支票之事實推諉不知。而被上訴人係於91年2月25日將系爭支票兌現而受領票面金額之100萬元，就取得其中歸屬於上訴人33萬3,333元之利益，自斯時起即應負返還之責，依上開說明，上訴人對於被上訴人之系爭不當得利債權請求權於91年2月25日已經發生而可行使，縱使上訴人主觀上不知系爭支票已經兌現，亦無礙請求權時效之起算。而上訴人遲至109年10月27日始提起原審之訴，已罹於15年之請求權時效甚明，被上訴人為時效抗辯而拒絕給付，即屬有據。
2、系爭定金債權之債權讓與對上訴人不生效力，被上訴人保有系爭執行分配款之利益無法律上原因，應返還上訴人：
(1)按債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對債務人不生效力，但法律另有規定者，不在此限，民法第297條第1項定有明文。債權讓與契約係以移轉特定債權為其標的，屬於處分行為，債權讓與契約發生效力時，債權即行移轉於相對人，為準物權契約(最高法院97年度台上字第1213號判決意旨參照)。債權之讓與，固於讓與人與受讓人間之意思合致，即發生債權移轉之效力；並於讓與人或受讓人依民法第297條第1項之規定，通知債務人時，對於債務人發生效力。
惟仍以讓與人為讓與時，對債務人已有債權之存在為必要(最高法院95年度台上字第1069號判決意旨參照)。查，蔡裕欽於93年10月28日將系爭定金債權讓與被上訴人，蔡裕欽與被上訴人於當日簽訂債權讓與契約書，已認定如前，則系爭定金債權之讓與，於蔡裕欽與被上訴人間意思表示合致時，已生債權移轉之效力，堪以認定。上訴人固主張：依系爭買賣契約後方手寫文字記載，蔡裕欽已經取回100萬元訂金，蔡裕欽對上訴人之系爭定金債權因清償而消滅，消滅後之債權讓與應屬無效云云，並提出系爭買賣契約書第3頁中間手寫註記文字為證(見原審卷第193頁)。惟查，上開手寫註記文字僅記載：「...如於91.3.31日前乙方(即系爭土地之共有人)無法塗銷限制事項，甲方(即蔡裕欽)得解除契約取回簽約款」等文字，上訴人仍未就蔡裕欽實際已經取回100萬元定金提出任何舉證，則上訴人上開系爭定金債權因清償而消滅之主張，尚屬無據。
(2)次按對於當事人之送達，應為送達之處所不明者，受訴法院得依聲請，准為公示送達，民事訴訟法第149條第1項第1款定有明文。又所謂「應為送達之處所不明者」，係指已用相當之方法探查，仍不知其應為送達之處所者而言。其「不明」之事實，應由聲請公示送達之人負舉證之責任，而由法院依具體事實判斷之(最高法院82年度台上字第272號判決意旨參照)。是公示送達為擬制送達，並無使受送達人確知文書內容為必要，而發生送達之效力，其要件自應嚴格。查，觀諸上訴人提出之內政部移民署臺北市服務站於108年6月4日核發之入出國日期證明書(下稱入出國證明書)，可知上訴人確於93年7月1日出境而於同年8月12日入境，再於93年8月18日出境而於94年1月17日入境，另於94年1月30日出境而於同年11月12日入境，此有入出國證明書在卷可稽(見補字卷第16頁背面)，堪信為真正。又蔡裕欽於93年11月24日將系爭定金債權讓與之事實以系爭存證信函通知上訴人，經寄送至上訴人當時之戶籍地址送達遭退回，蔡裕欽即以上訴人遷徙新址不明為由，向臺北地院為對上訴人公示送達之聲請，並經臺北地院以系爭公示送達裁定准許公示送達，已認定如前。然蔡裕欽於93年11月24日以系爭存證信函對上訴人送達時，上訴人既不在境內(已於93年8月18日出境)，顯然無法收受系爭存證信函。又上訴人於送達時是否在境內，被上訴人既可聲請法院向內政部入出國及移民署(改制前為內政部入出境管理局)函詢查證，卻捨此不為，未就系爭存證信函意思表示之通知為國外公示送達之聲請，自屬可議。
(3)再按公示送達，自將公告或通知書黏貼公告處之日起，公告於法院網站者，自公告之日起，其登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生效力，民事訴訟法第152條有明文規定。查，本院向臺北地院函調系爭公示送達裁定之全卷資料，經該院以111年1月6日北院忠科字第1110000065號函回復該卷資料已逾保存年限而銷毀，然從系爭公示送達裁定確定證明書記載之確定日期為94年3月1日回推，可知其於國內新聞紙之最後登載日應為94年2月8日(最後登載之日起經20日發生效力)，而上訴人業於94年1月30日出境，且系爭存證信函意思表示之通知未為國外公示送達，尚難認系爭定金債權之讓與已通知上訴人，堪認系爭定金債權之讓與於斯時對上訴人不生效力。基此，被上訴人於94年間持系爭確定判決、系爭債權讓與契約書據以聲請強制執行，取得系爭執行分配款之利益即屬無法律上原因，上訴人主張被上訴人保有系爭執行分配款之利益為不當得利，應負返還之責，即屬有據。
3、上訴人對於被上訴人之系爭不當得利債權，雖屬可抵銷之債權，然上訴人不得主張抵銷：
按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第334條第1項、第337條定有明文。次按抵銷應以意思表示向他方為之，其性質為形成權之一種，為抵銷時既不須相對人之協助，亦無經法院裁判之必要(最高法院47年度台上字第355號判決意旨參照)。查，上訴人對於被上訴人之系爭不當得利債權，雖已罹於15年之請求權時效，然在時效未完成前，系爭不當得利債權已適於抵銷，依上開說明，上訴人得為主張抵銷。惟依上開說明，抵銷權性質上屬形成權，應以意思表示向他方為之始生效力，又系爭土地業於94年10月17日拍定，執行法院並於95年1月11日將拍賣所得之系爭執行分配款交付被上訴人，則上訴人自不得以110年8月13日民事準備(二)狀送達，主張對被上訴人於94年間據以聲請強制執行之系爭定金債權為抵銷，況系爭定金債權之債權讓與並未對上訴人生效，已如前述，亦不合於兩人互負債務之抵銷要件，上訴人此部分主張，仍難可採。
(三)末按受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第182第2項、第229條第1項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。查本件上訴人對被上訴人之不當得利返還請求權，屬有確定期限之給付，被告應自知無法律上原因時起，即應附加利息一併返還，而上訴人上訴聲請僅請求自起訴狀繕本送達被告之翌日即109年12月2日(見原審卷第27頁)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，自屬有理。
五、綜上所述，上訴人主張依不當得利之法律關係，請求被上訴人給付如主文第2項所示，為有理由，應予准許；上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。從而，原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，於本件事實認定及判決結果無礙，茲不一一論列，附為敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 19 日
民事第六庭審判長法 官 陳學德
法 官 巫淑芳
法 官 謝長志以上正本係依原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 22 日
書記官 林舒涵