臺灣臺中地方法院民事簡易判決110年度勞簡字第115號原 告 林育如訴訟代理人 劉雅榛律師（法律扶助）被 告 臺中市職業總工會法定代理人 陳凱茂訴訟代理人 許家瑜律師上列當事人間請求給付工資等事件，本院於民國111年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬玖仟捌佰玖拾參元及自民國一百一十年十月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。
四、本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣壹拾壹萬玖仟捌佰玖拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由要領
一、本判決依民事訴訟法第434條第1項規定，合併記載事實及理由要領，其中兩造主張之事實，並依同項規定，引用當事人於本件審理中提出之書狀及言詞辯論筆錄。
二、本院之判斷：㈠兩造間之勞動契約，究於何時？由何人？以何事由終止？⒈就被告稱：原告任職期間常態性遲到，經勸導未曾改善，且
屢遭會員代表及理監事投訴態度不佳乙節，原告未予爭執（見本院卷第247頁），足見原告確有任職期間常態性遲到，經勸導未曾改善，且屢遭會員代表及理監事投訴態度不佳之情形，是其不能勝任該工作之事實，應堪以認定。又被告於民國110年1月29日通知原告終止勞動契約之理由為：「原告任職期間常態性遲到，經勸導未曾改善，且屢遭會員代表及理監事投訴態度不佳」等語（見本院卷第31頁），並於解僱通知上載明發給資遣費及預告期間工資，顯然已同意對原告依較有利之不能勝任工作情形終止勞動契約，而此涵意亦應在被告及原告雙方皆得了解之範圍內。
⒉按勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終
止勞動契約，勞動基準法第11條第5款定有明文。原告既有不能勝任工作之事實，被告又係以原告任職期間常態性遲到，經勸導未曾改善，且屢遭會員代表及理監事投訴態度不佳為由，終止兩造間勞動契約，原告復得了解被告此一終止意思表示之內容，則被告此一終止勞動契約之意思表示，應符合上開勞動基準法第11條第5款之規定，當屬有效，兩造間之勞動契約應已於110年1月29日終止。
⒊被告雖稱：其實際上係因原告有帳目不清之情形，於110年1
月29日先要求原告交回保管之帳簿等資料後，於110年2月28日始以原告有業務侵占之違反勞動契約或工作規則之重大情事，解僱原告云云。惟按勞動基準法第11條所規定之雇主應經預告之勞動契約終止權之各款事由，與同法第12條第1項規定之雇主不經預告之勞動契約終止權之各款事由，係各自獨立存在，彼此法律效果相異，且各個法定事由所生之終止勞動契約之形成權，係分別依附於各自符合法定要件之具體事實而存在，雇主行使各該事由所生之勞動契約終止權，向勞工為終止勞動契約之意思表示時，雖不必引用法律條文，但仍應表明終止權所由生之具體事由，使勞工能了解雇主終止勞動契約之依據何在，進而判斷其法律效果。再者，意思表示解釋之客體，為依表示行為所表示於外部之意思，而非其內心之意思，當事人為意思表示時，或限於表達力之不足及差異，固恆須加以闡釋，但其內心之意思，既未形之於外，尚無從加以揣摩，故在解釋有對話人之意思表示時，應以在對話人得了解情事之範圍內，加以解釋。是若雇主已表明係依據勞動基準法第11條各款所規定之某一事由，向勞工為終止勞動契約之意思表示，且確有其主張之具體事實存在，即發生雇主依勞動基準法第11條規定終止勞動契約之效果，尚不容其嗣後再變異主張其係依據勞動基準法第12條第1項規定之事由終止勞動契約。查被告於110年1月29日通知原告終止勞動契約之理由，既明示為：「原告任職期間常態性遲到，經勸導未曾改善，且屢遭會員代表及理監事投訴態度不佳」等語，並於解僱通知上載明發給資遣費及預告期間工資，其顯係依據勞動基準法第11條第5款之規定，終止兩造間勞動契約，且在原告得了解之範圍內，業見前述，則被告自不得嗣後再以內心真意為由，主張其於110年1月29日之終止系爭勞動契約之意思表示，係以勞動基準法第12條第1項第4款規定之事由為據，亦不得於110年1月29日終止系爭勞動契約後，再另行主張以勞動基準法第12條第1項第4款之規定，終止業已終止之系爭勞動契約。被告此部分抗辯，尚不足採。
㈡原告得請求之資遣費及預告期間工資若干？⒈勞動基準法第2條第3款規定：「工資，指勞工因工作而獲得
之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之」。該所謂「因工作而獲得之報酬」者，係指符合「勞務對價性」而言，所謂「經常性之給與」者，係指在一般情形下經常可以領得之給付。判斷某項給付是否具「勞務對價性」及「給與經常性」，應依一般社會之通常觀念為之，其給付名稱為何？尚非所問（最高法院100年度台上字第801號判決意旨參照）。依原告之薪資所得，除「督課費」係被告轉發之費用，非勞工工作之對價，不得算入工資外，其餘給與於勞工有工作即可獲得，自係勞工因工作所獲得之報酬，且屬經常性之給與，不能依該名稱之文義，將被告所給與之「餐費」解為係對於上班者所發給之福利，相當於誤餐費；「交通津貼」認為係未提供交通工具供勞工搭乘，而補貼勞工之交通費。被告抗辯薪資項下僅本薪為工資乙事，不足為採。
⒉所謂平均工資係指計算事由發生之當日前六個月內所得工資
總額除以該期間之總日數所得之金額，勞動基準法第2條第4款前段載有明文。查原告於109年7月至110年1月薪資及津貼合計依序為：28,560元、28,400元、28,400元、28,160元、28,400元、28,320元、28,320元，有薪資清冊可證（見本院卷第109至111頁）。又兩造就平均工資以所得總額除以6計算不爭執，是原告之平均工資應為28,651元〔計算式：（28,560×2/30＋28,400＋28,400＋28,160＋28,400＋28,320＋28,320）÷6＝28,651，元以下四捨五入〕。
⒊按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年
資，於勞動契約依勞動基準法第十一條、第十三條但書、第十四條及第二十條或職業災害勞工保護法第二十三條、第二十四條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月之平均工資，未滿一年者，以比例計給；最高以發給六個月平均工資為限，不適用勞動基準法第十七條之規定，勞工退休金條例第12條第1項定有明文。本件兩造間之勞動契約既係依勞動基準法第11條第5款規定終止，原告自得按上開規定請求被告給付資遣費。經查，原告自104年3月15日起受僱於被告，迄至110年1月29日止，期間共計5年10月又15日，而原告於勞動契約終止前6個月之平均工資為28,651元，前經認定，故原告得請求之資遣費應為84,162元【計算式：28,651×｛5＋〔（10＋15/30）÷12〕｝×1/2＝84,162，元以下四捨五入】。
⒋再按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者
，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之」、「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，為勞動基準法第16條第1項、第3項所明定。又預告期間工資之給付標準，為「雇主應預告期間之日數乘以勞工一日工資」；該一日工資，為勞工契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額。但該金額低於平均工資者，以平均工資計給（勞動部109年10月29日勞動關2字第1090128292A號解釋令參照）。經查，原告之工作年資為5年10月又15日，已如前述，被告應於30日前預告終止勞動契約而未為之，故原告得請求被告給付預告期間工資28,651元。
㈢原告請求被告給付年終獎金，有無理由？
按「本法第二條第三款所稱之其他任何名義之經常性給與係指左列各款以外之給與：一、紅利。二、獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。三、春節、端午節、中秋節給與之節金。四、醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。五、勞工直接受自顧客之服務費。六、婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七、職業災害補償費。八、勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。九、差旅費、差旅津貼及交際費。十、工作服、作業用品及其代金。十一、其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。」，勞動基準法施行細則第10條定有明文。準此，依勞動基準法施行細則第10條第2款規定，勞動基準法第2條第3款規定所稱之其他任何名義之經常性給與，乃排除年終獎金之給與，蓋年終獎金發給目的，核其性質屬僱用人於年度終了時，對於受僱人所發給之恩惠性給與，其性質與勞務提供所得對價之報酬自有不同。從而，原告請求被告給付109年度年終獎金25,200元，既非屬勞務報酬之內容，且原告復未能舉證證明兩造於議定工資時，已約定每年保障給付一定數額之年終獎金，自難認該年終獎金具有工資之本質，故原告請求被告應給付年終獎金25,200元，為無理由，不應准許。
㈣原告請求被告給付加班費，有無理由？
勞動部勞動力發展署及所屬分署為提升在職勞工知識、技能及態度，爰結合勞工團體提供實務導向訓練課程，並補助訓練費用，以激發在職勞工自主學習。被告乃依據提升勞工自主學習計畫，向勞動部勞動力發展署中彰投分署（下稱中彰投分署）申請辦理在職勞工訓練（見本院卷第295至361頁）。訓練期間固需工作人員督導訓練班次及學員出缺勤管理等事宜，惟此鐘點工作本非原告受僱擔任工會幹事之業務內容，且原告亦未舉證證明被告指示其於下班後仍須至訓練地點督課而加班之事實，又原告主張之「督課費」，亦係被告代轉中彰投分署發給之工作人員費（見本院卷第343至345頁），非為其雇主（即被告）提供勞務，且由雇主給付之工作報酬，均難以此逕認為原告正常工作之延伸，自與加班情形有別，則其據此請求被告給付督課交通時間之加班費，即屬無據。
㈤原告請求被告給付特別休假未休工資，有無理由？
按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、六個月以上一年未滿者，三日。二、一年以上二年未滿者，七日。三、二年以上三年未滿者，十日。四、三年以上五年未滿者，每年十四日。五、五年以上十年未滿者，每年十五日。六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任，勞動基準法第38條第1項、第4項、第6項分別定有明文。又特別休假未休工資之發給，應按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其一日工資計發。所謂一日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前一日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，勞動基準法施行細則第24條之1第2項第1款第1、2目亦有明定。查原告自104年3月15日起受僱於被告，至110年1月29日勞動契約終止日止，原告主張尚有7.5日特別休假未休，為被告所不爭執，以一日工資944元（計算式：28,320÷30＝944）計算，則被告應給付原告特別休假未休工資7,080元（計算式：944×7.5＝7,080）。
三、綜上所述，原告依勞動基準法第16條第3項、第38條第4項、勞工退休金條例第12條第1項規定，請求被告給付119,893元（計算式：84,162＋28,651＋7,080＝119,893），及自起訴狀繕本送達翌日即110年10月28日（見本院卷第47頁）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
四、本件係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，依勞動事件法第44條第1項規定，應依職權宣告假執行，並依同條第2項規定，職權宣告被告預供擔保後，得免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
勞動法庭 法 官 董惠平正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 30 日
書記官 劉雅玲